Titre 2. Les Institutions juridictionnelles

Introduction. A propos de l'indépendance de la Justice

208. Selon le principe démocratique de la séparation des pouvoirs le pouvoir judiciaire, qui dans la constitution de 1958 n’est qu’une « autorité judiciaire» (Titre VIII), doit être indépendant du pouvoir dit exécutif. Les administrés sont généralement assez sceptiques à propos de cette indépendance, mais le principe de l’indépendance de la justice déborde évidemment l’indépendance politique, qui peut être problématique en temps ordinaire mais qui est réellement problématique lorsqu’en période exceptionnelle la magistrature est épurée.

Section 1. Le principe
Section 2 : Les épurations

209. Le principe est clairement posé par l’article 6.1 de la convention européenne des droits de l’homme : «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi... ».
Le principe est tout aussi clairement posé par le conseil constitutionnel dans sa décision fondamentale n°80-119 DC du 22 juillet 1980. Le conseil constitutionnel a affirmé sans ambiguïté l’indépendance des juridictions judiciaire et administrative : « il résulte des dispositions de l’article 64 de la constitution en ce qui concerne l’autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative que l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur, ni le gouvernement ».
Selon l’article 64.1 de la Constitution de 1958 c’est le président de la République, un politique, qui est le « garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire ». L’indépendance de l’autorité judiciaire c’est l’indépendance à l’égard des administrés et à l’égard des médias mais c’est aussi celle qui semble poser le plus de problèmes, l’indépendance politique.
Mais avoir droit à un jugement impartial concerne également les tribunaux administratifs.

§ 1. L’indépendance à l’égard des administrés

210. Il est nécessaire de protéger les magistrats contre les administrés mais il est aussi nécessaire de protéger les administrés contre l’éventuelle partialité des magistrats.

A/ La protection des magistrats

I. La protection civile et pénale

211. Les magistrats ne sont pas civilement responsables des dommages résultant des décisions qu’ils prennent dans l’exercice de leur fonction.
Ils sont protégés par les dispositions du code pénal qui punissent les menaces et outrages à magistrats ainsi que les violences exercées sur leurs biens ou sur leurs personnes, l’Etat devant réparer les préjudices subis qui ne pourraient pas être réparés par leurs auteurs.

II. La protection contre le public

212. Lorsque, notamment au pénal, à propos d’une affaire pendante devant une juridiction judiciaire, l’on craint que le public ne fasse une trop forte pression sur les magistrats, le renvoi de l’affaire est prononcé par la cour de cassation, à la demande du procureur général près de celle-ci qui est saisi par le préfet territorialement compétent, devant une juridiction de même degré située suffisamment loin de la première.

B/ La protection des administrés

213. Cette protection est à la fois préventive et répressive.

I. La protection préventive

214. Il s’agit de l’incapacité de juger et de la récusation.

1° L’incapacité de juger

215. Il s’agit de l’impossibilité pour deux parents ou alliés jusqu’au degré d’oncle et de neveu d’appartenir à la même juridiction.
Il s’agit également de l’impossibilité pour des parents de même degré de siéger dans un procès pour l’un des parents et d’être pour l’autre parent l’avocat de l’une des parties.

2° La récusation

216. Un magistrat qui dans une affaire déterminée est suspecté d’être partial peut de lui-même décider de s’abstenir de siéger. C’est seulement dans le cas où le magistrat mis en cause n’entend pas pratiquer l’abstention qu’il peut y avoir récusation.
Devant une cour d’assises le ministère public et l’avocat de l’accusé peuvent récuser les personnes qui sont tirées au sort pour constituer le jury, dans la limite de quatre pour le procureur et de cinq pour la défense.
Pour les magistrats professionnels des juridictions judiciaires il peut y avoir récusation lorsque le magistrat qui juge a été amené à connaître de l’affaire à un stade antérieur de la procédure. Si la suspicion ne concerne qu’un magistrat la récusation est demandée à la juridiction qui est supérieure à celle à laquelle il appartient. Si la récusation est acceptée il est remplacé par un autre magistrat de la même juridiction que lui. Si la suspicion porte sur plusieurs magistrats ou même l’ensemble des magistrats composant une juridiction c’est la Cour de cassation elle-même qui peut prononcer le renvoi pour causse de suspicion légitime devant la même juridiction composée d’autres magistrats ou devant une autre juridiction de même degré.
L’abstention et la récusation sont possibles devant les juridictions administratives selon des procédures spécifiques.

II. La protection répressive

217. Depuis la loi du 5 juillet 1972 le mauvais fonctionnement de la Justice peut donner lieu à réparation. Toute manifestation de partialité est considérée comme étant une faute lourde détachable du service public de la Justice. La victime doit en demander réparation à l’Etat qui pourra ensuite se retourner contre le magistrat responsable.
S’il y a infraction pénale la victime peut se constituer partie civile pour mettre en mouvement l’action publique.

§ 2. L’indépendance à l’égard des médias

218. Les magistrats peuvent subir le harcèlement des mass media, notamment lorsqu’il s’agit d’affaires qui concernent des notabilités (chefs d’entreprise, politiques...).
C’est pourquoi les magistrats sont théoriquement protégés contre l’outrage et la publication de commentaires sur la procédure tendant à exercer des pressions sur les témoins ou les juges, et la justice est théoriquement protégée contre le commentaire des décisions elles-mêmes lorsque ce commentaire dépasse ce qui est considéré par la cour de cassation comme relevant de l’exercice normal de la liberté de l’information.
Par ailleurs les magistrats sont en principe protégés contre les tentations médiatiques de par l’existence de règles qui imposent le secret de certaines procédures comme le secret de l’instruction. Mais la tentation peut être très forte... Des sanctions disciplinaires peuvent être prises contre les magistrats qui se laisseraient grisés ...

§ 3. L’indépendance politique

219. La loi organique qui porte statut de la magistrature est l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958, très largement modifiée. Son article 4 précise ce qu’il faut entendre par la formule utilisée à l’article 64.4 de la constitution selon laquelle : "Les magistrats du siège sont inamovibles ». L’article 4 du statut de la magistrature nous dit qu’ "en conséquence, le magistrat du siège ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ».
Le principe est notamment mis en oeuvre par le conseil supérieur de la magistrature qui gère officiellement la carrière des magistrats et qui est officiellement présenté comme étant indépendant politiquement.

A/ Le conseil supérieur de la magistrature

220. Le conseil supérieur de la magistrature a été profondément réformé dans sa composition et ses attributions par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 (Mitterrand-Balladur) modifiant notamment le titre VIII de la constitution « De l’autorité judiciaire », et ses textes d’application, la loi organique n°94-100 du 5 février 1994 sur le conseil supérieur de la magistrature et le décret n° 94-199 du 9 mars 1994.
L’objectif était de renforcer l’indépendance de la magistrature en permettant aux hauts magistrats d’être mieux représentés et en affaiblissant les syndicats par une procédure électorale adaptée.
Mais suite au développement d'un nombre considérable d'"affaires" mettant en cause les politiques, notamment à propos du financement illégal des partis, et du fait que le comportement de certains juges était estimé par certains comme étant attentatoire à l'indépendance des représentants du peuple souverain, le président de la République, M. Jacques Chirac, et le premier ministre, M. Lionel Jospin, ont collaborés en 1998, pour tenter de réformer, une nouvelle fois, la composition et les attributions du CSA dans le but officiel "d'accroître l'indépendance des juges", de telle sorte que la présomption d'innocence soit mieux respectée... Le projet de loi constitutionnelle Chirac-Jospin a été voté en première lecture par l'assemblée nationale le 3 juin 1998. Mais le projet achoppe au dernier moment, le président Chirac craignant sa mise en cause judiciaire, par une nouvelle Justice peut-être plus indépendante (?), avant la présidentielle de 2002.

I. Sa composition

221. Selon la réforme Mitterrand-Balladur
Le CSM comprend deux formations, une formation compétente à l’égard des magistrats du siège et une formation compétente à l’égard des magistrats du parquet.
La formation compétente à l’égard des magistrats du siège est composée de douze membres : le président de la République, le garde des sceaux (ministre de la justice), un magistrat du siège hors hiérarchie de la cour de cassation élu par ses pairs, un premier président de cour d’appel élu par les premiers présidents de cour d’appel, un président de tribunal de grande instance élu par les présidents de TGI, les présidents des tribunaux de première instance ou de tribunal supérieur d’appel, deux magistrats du siège élus par leurs pairs au suffrage universel indirect, au scrutin majoritaire uninominal à un tour et à deux degrés, dans le cadre des cours d’appel (160 grands électeurs), un magistrat du parquet élu selon la même procédure (80 grands électeurs), un conseiller d’Etat élu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat, trois personnalités désignés par le Président de la République, des présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat.
La formation compétente à l’égard des magistrats du parquet est composée de la façon suivante : le président de la République, le garde des sceaux (ministre de la justice), un magistrat du parquet hors hiérarchie à la cour de cassation élu par ses pairs, un procureur général près une cour d’appel élu par ses pairs, un procureur de la République près un tribunal de grande instance élu par ses pairs, deux magistrats du parquet élus par leurs pairs au suffrage universel indirect à deux tours dans le cadre des cours d’appel, un magistrat du siège élu selon la même procédure, le conseiller d’Etat et les personnalités sus-indiquées.
(Avant la réforme de 1993 le CSM était composé du Président de la République, du ministre de la Justice, et de neuf membres nommés par le Président de la République : trois magistrats membres de la Cour de Cassation dont un avocat général, trois magistrats du siège, un Conseiller d'Etat, deux personnalités compétentes. Les six magistrats étaient choisis sur une liste établie par le bureau de la Cour de cassation, comprenant pour chaque catégorie, un nombre triple du nombre de postes à pourvoir. Le Conseiller d'Etat était choisi sur une liste de trois noms établie par l'assemblée générale du Conseil d'Etat.)
Le mandat des membres désignés est de quatre ans, non renouvelable immédiatement.
Aucun membre, pendant la durée des fonctions, ne peut exercer ni la profession d’avocat ni celle d’officier public ou ministériel ni aucun mandat électif . Les membres du CSM sont sur leur demande et de droit mis en position de détachement ou déchargés partiellement d’activité de service. Les magistrats ne peuvent faire l’objet ni d’une promotion de grade ni d’une mutation pendant leur mandat.
Les membres du conseil touchent une indemnité de fonctions et une indemnité de déplacement. Ils sont tenus au secret professionnel, ainsi que toutes les personnes qui assistent aux délibérations.
Le secrétariat administratif du CSM est assuré par un magistrat ayant sept ans de services effectifs, nommé par décret du Président de la République, pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois. Il peut être assisté par un ou plusieurs adjoints désignés dans les mêmes conditions. Le secrétaire administratif est placé en position de détachement et ne peut exercer aucune autre fonction.
( De 1959 à 1994 le secrétariat du CSM est exercé par des magistrats qui sont très proches du Président de la République, qui peuvent être en même temps son conseiller technique pour les affaires judiciaires. Sous la présidence de M. Georges Pompidou c’est Mme Simone Veil qui est secrétaire. Sous la présidence de M. Mitterrand Mme Danièle Burguburu a été secrétaire du CSM, de 1981 à décembre 1992 , date à laquelle elle a été nommée au tour extérieur Conseiller d'Etat en service ordinaire. Elle a été remplacée jusqu’en 1995 par Mme Paule Dayan, fille de M. Georges Dayan, un ami intime du Président de la République, qui depuis 1981 était, notamment, chargée au palais de l'Elysée des affaires judiciaires. )

221-1. Selon le projet (avorté) de réforme Chirac-Jospin
L'article 65 de la constitution de 1958 aurait été profondément modifié. Toutefois c'est toujours le président de la République qui aurait présidé le CSM, le ministre de la justice étant vice-président de droit et pouvant suppléer le président de la République. Le maintien de ces dispositions aurait évidemment permis au président de la République, à condition de le vouloir, de continuer à contrôler le CSM avec une partie collaborante de ses membres.
Le CSM aurait compris 23 membres dans une seule formation, les magistrats n'étant plus majoritaires. Outre le président de la République et le garde des sceaux le CSM aurait compris 10 magistrats du siège et du parquet élus, un conseiller d'Etat désigné par le conseil d'Etat et dix personnalités n'appartenant ni à l'ordre judiciaire ni au parlement, qui auraient été désignées à raison de deux par le président de la République, le président de l'assemblée nationale, le président du sénat, le président du conseil économique et social, le vice-président du conseil d'Etat, le premier président de la cour des comptes.

II. Ses attributions

222. Selon la réforme Mitterrand-Balladur
Le conseil peut être consulté par le président de la République sur toutes les questions concernant l'indépendance de la magistrature.
Chaque formation du CSM peut charger un ou plusieurs de ses membres de missions d’information auprès de la cour de cassation, des cours d’appel, des tribunaux et de l’école nationale de la magistrature.
Tous les ans le conseil supérieur publie le rapport d’activité de chacune de ses formations.
Mais les attributions les plus importantes concernent les nominations des magistrats et les sanctions disciplinaires.

1° Les nominations de magistrats

a) Les magistrats du siège

223. La formation compétente pour chaque nomination à la cour de cassation, de premier président de cour d’appel ou de président de tribunal de grande instance, après examen des dossiers des candidats et sur le rapport d’un de ses membres, arrête la proposition de nomination qu’elle soumet au Président de la République. Pour les autres nominations la formation compétente donne un avis conforme, sur les propositions du ministre de la Justice et après le rapport d’un membre de la formation.

b) Les magistrats du parquet

224. La formation compétente du CSM donne son avis, sur les propositions du ministre de la Justice et après un rapport fait par l’un de ses membres, pour les nominations qui ne relèvent pas de la compétence du conseil des ministres.
Le conseil des ministres nomme les plus hauts magistrats du parquet.

2° Le conseil de discipline

225. Le président de la République et le ministre de la justice n’assistent pas aux séances relatives à la discipline des magistrats.
En matière disciplinaire le CSM siège à la Cour de cassation.

a) Pour les magistrats du siège

226. La formation compétente pour les magistrats du siège statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Elle est alors présidée par le premier président de la cour de cassation.

b) Pour les magistrats du parquet

227. La formation compétente, qui est alors présidée par le procureur général près la cour de cassation, donne son avis sur les sanctions disciplinaires proposées par le ministre de la justice. 227-1 Selon le projet (avorté) de réforme Chirac-Jospin
Le CSM aurait été compétent pour la nomination des magistrats et pour statuer comme conseil de discipline.
Pour les hauts magistrats, les magistrats du siège à la cour de cassation, les premiers présidents des cours d'appel, les présidents des tribunaux de grande instance le CSM aurait fait des propositions de nomination qui auraient été obligatoirement suivies.
Pour les autres magistrats du siège et les magistrats du parquet le CSM donne son avis conforme à la nommination sur les propositions du ministre de la justice, avis qui aurait donc été suivi.
Lorsque le CSM aurait statué comme conseil de discipline il aurait été présidé par le premier président de la cour de cassation s'il statuait à l'égard d'un magistrat du siège et par le procureur général auprès de la cour de cassation s'il statuait à l'égard d'un magistrat du parquet.

§ 3. L’indépendance des juges administratifs

A/ Le principe

228. C’est la loi n°67-483 du 22 juillet 1967 qui a reconnu formellement l’inamovibilité des magistrats de la cour des comptes. L’inamovibilité a été étendue par la loi n°82-595 du 10 juillet 1982 aux chambres régionales des comptes.
C’est seulement en 1986 par la loi n°86-14 du 6 janvier fixant les règles garantissant l’indépendance des membres des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, que l’inamovibilité s’appliquent aux juges administratifs professionnels les plus nombreux puisque l’article 1 de la loi déclare que « lorsqu’ils exercent les fonctions de magistrats dans une juridiction administrative, ils (les juges) ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ».
Mais le conseil d’Etat n’est toujours pas concerné par de telles dispositions, au motif qu’il est le conseil du gouvernement et qu’il est traditionnellement indépendant.

B/ Le déroulement des carrières

I. Pour le conseil d’Etat

229. Le conseil d’Etat comprend des auditeurs de 1ère et de 2ème classe, tous issus de l’école nationale d’administration, des maîtres des requêtes qui sont pour les 3/4 d’anciens auditeurs et pour le 1/4 restant recrutés au tour extérieur parmi les agents publics politiquement corrects d’au moins trente ans et ayant dix ans d’ancienneté, des conseillers d’Etat en service extraordinaire nommés pour quatre ans par le gouvernement pour les récompenser des hauts services rendus et qui ne participent qu’aux formations consultatives, des conseillers d’Etat en service ordinaire dont les 2/3 sont d’anciens maîtres des requêtes et dont le 1/3 restant est nommé au tour extérieur discrétionnairement par le gouvernement en récompense des éminents services rendus...
Les promotions internes se font selon des règles mal définies par l’ordonnance n°45-1708 du 31 juillet 1945 modifiée par des décrets du 30 juillet 1963...
Les sanctions disciplinaires sont prononcées par le vice-président pour le blâme et l’avertissement. Les sanctions les plus graves, exclusion temporaire pour six mois ou plus, révocation avec ou sans droit à pension, sont prononcées par décret sur proposition du ministre de la Justice après avis d’une commission consultative composée du vice-président, des présidents de section, des présidents-adjoints de la section du contentieux, de deux maîtres des requêtes et de deux auditeurs désignés par les autres membres.

II. Pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel

230. Les magistrats des T.A. et des C.A.A. appartiennent à un corps unique de fonctionnaires divisé en sept grades : conseillers de 2ème classe, de 1ère classe, hors classe, président, président hors classe, vice-président du T.A. de Paris, Président du T.A. de Paris.
L’accès au corps se fait par l’école nationale d’administration, mais il y a un tour extérieur pour les fonctionnaires et les magistrats de l’ordre judiciaire et des recrutements complémentaires sont périodiquement organisés.
Le corps est géré depuis la loi du 6 janvier 1986 par le conseil d’Etat (secrétariat général des T.A. et C.A.A.) et est rattaché au ministère de la justice.
La carrière et la discipline voient l’intervention d’un conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (CSTA) dont les attributions peuvent se comparer à celles du Conseil supérieur de la magistrature avant la réforme de 1993.
Le conseil supérieur des T.A. et des C.A.A., présidé par le vice-président du conseil d’Etat, comprend quatre membres de droit (le conseiller d’Etat chef de la mission permanente d’inspection des juridictions administratives, le directeur général de la fonction publique, le secrétaire général du conseil d’Etat, le directeur des services judiciaires au ministère de la justice), cinq juges élus au scrutin plurinominal, pour un mandat de trois ans renouvelable une fois, par tous les magistrats, trois personnalités nommées par le Président de la République et les présidents des assemblées parlementaires.
L’avancement de grade est décidé par décret du président de la République mais sur proposition du CSTA pour l’inscription au tableau d’avancement. Les affectations et changements d’affectation sont prononcés par arrêté du ministre de la justice qui peut déléguer ces attributions au vice-président du conseil d’Etat.
Le CSTA joue le rôle d’un conseil de discipline avec un pouvoir de proposition.

Section 2. Les épurations

Source : L'Epuration de la Magistrature de la Révolution à la Libération, Association Française pour l'Histoire de la Justice, Editions Loysel, Paris, 1993.

231. Selon Me Robert Badinter, ancien président socialiste du conseil constitutionnel, dans son introduction à l’ouvrage cité, "Quand on regarde l'histoire de la justice, ce que l'on constate c'est que l'épuration n'est pas un phénomène occasionnel, que l'épuration rythme en quelque sorte cette histoire de la magistrature française. L'on retrouve dans cette succession d'épurations, le rythme des grandes crises politiques de la France."

§ 1. Les épurations de 1789 à 1814

A/ La liquidation des juges de l'ancien régime par les premières épurations républicaines

232. En 1789 il y a en France environ 80 000 magistrats titulaires d'office (dont 1300 parlementaires et près de 70 000 juges seigneuriaux).
Dans la fameuse nuit du 4 août 1789 les privilèges, notamment le droit de justice, sont supprimés et un décret de l'Assemblée constituante révolutionnaire du 3 novembre 1789 supprime de fait "tous les Parlements".
Un décret des 16-24 août 1790 réserve les fonctions judiciaires aux juristes qui ont exercés pendant cinq ans sous l'Ancien régime comme juge ou comme homme de loi. Un décret du 2 septembre 1790 précise que par homme de loi il faut entendre les anciens avocats gradués.
Les juges sont élus de 1790 à 1799, tout d'abord au suffrage censitaire puis au suffrage universel à partir de l'hiver 1792-1793.
Dès le mois d'août 1792 (le Roi est déchu le 10 août), Danton, ministre de la justice, lance la vague des épurations en rappelant aux magistrats élus quels sont leurs devoirs envers le peuple...
Un décret du 22 septembre 1792 (du 2 au 5, massacres de septembre), complété par un décret du 13 octobre, permet le renouvellement de tous les tribunaux, sauf le Tribunal de cassation. Désormais il suffit d'avoir 25 ans, sans qualification particulière, pour être élu juge. Les derniers magistrats d'ancien régime sont presque totalement éliminés au bénéfice d'avocats républicains et de politiques jacobins.
Une deuxième vague d'épuration affecte la plupart des tribunaux au printemps 1793 et la Convention prend l'habitude de nommer directement à certaines fonctions et d'annuler les jugements qui ne lui conviennent pas (205 décrets d'annulation de mars 1793 à octobre 1795).
Après la chute de Robespierre le 27 juillet 1794 la Convention thermidorienne fait procéder au renouvellement des tribunaux. La constitution du 22 août 1795 réaffirme le principe de la séparation des pouvoirs et donc l'indépendance de la magistrature ... ce qui n'empêche nullement le Directoire, par les lois du 25 Brumaire et du 22 Frimaire An IV de s'attribuer le pouvoir de nommer des juges aux places vacantes ou pour "toute autre cause".... Il en use et en abuse jusqu'à sa disparition consécutive au coup d'Etat de Napoleone de Buonaparte du 9 novembre 1799.

B/ L'épuration impériale

233. Sous le Consulat nomination et élection se combinent. La Constitution du 22 Frimaire An VIII (15 décembre 1799) dans son article 41 affirme que si le Premier consul nomme tous les juges il ne peut les révoquer. Les juges deviennent inamovibles, à moins qu'ils ne soient pas maintenus sur les listes d'éligibles ...
Le senatus-consulte du 28 Floréal An XII (18 mai 1804) qui proclame l'Empire héréditaire prévoit à son article 135 que les présidents de la cour de cassation, des cours d'appel et de justice criminelle seront nommés à vie par l'Empereur. Et le senatus-consulte du 12 octobre 1807 permet d'épurer 162 magistrats constitutionnellement inamovibles mais qui auraient été "corrompus"...
Trois ans plus tard la loi du 20 avril 1810 modifie l'organisation des cours d'appel qui deviennent des cours impériales. A cette occasion l'on renouvelle intégralement le personnel... ce qui permet, par exemple, d'exclure la moitié des membres de la cour d'appel de Paris...

§ 2. Les épurations de 1814 à 1870

A/ Les épurations monarchiques

I. La Restauration

234. La Charte du 4 juin 1814, "octroyée" par Louis XVIII, confirme que "... les juges nommés par le Roi, sont inamovibles"(article 58). Mais ils sont nommés par le Roi. Donc le 15 février 1815 le Roi, par une ordonnance, nomme les nouveaux membres de la cour de cassation, inamovibles, ce qui permet d'éliminer certains magistrats "inamovibles" désignés par le sénat impérial... Les magistrats doivent prêter serment de fidélité au Roi, dont "Toute justice émane"(article 57): ils le font tous.
Après l'échec du retour aux affaires de Napoléon (les Cent-jours) et dans le climat de la "Terreur blanche", Louis XVIII en nommant tous les juges de toutes les juridictions épure celles-ci des régicides, des conventionnels et des bonapartistes. Pour 19 cours d'appel sur 23, 294 magistrats sont éliminés, 1400 magistrats pour les Tribunaux.
Charles X, à la mort de son frère, confirmera ses magistrats en septembre 1824.
Pendant toute la Restauration la pratique des juges auditeurs, stagiaires envoyés par le ministère de la justice (600 en 1827-1829), permet de changer la majorité dans les tribunaux pour les affaires "sensibles"...

II. La Monarchie de Juillet

235. La Monarchie libérale de Juillet maintient l'inamovibilité et n'épure pas la magistrature. Mais en maintenant le serment de fidélité elle contraint plus d'une centaine de légitimistes irréductibles et sincères à démissionner (par exemple Joseph Marc Marie de Kersauson de Pennendreff, juge à Brest).
Cependant les juges auditeurs, créés par la loi du 20 avril 1810 et utilisées politiquement et massivement par Charles X pour changer la majorité des tribunaux saisis d'affaires "sensibles", sont supprimés par la loi du 10 décembre 1830.
Dans la pratique le roi s'attache les magistrats par l'avancement discrétionnaire et la compatibilité entre le mandat de députés et la fonction publique, nombre de députés libéraux se font nommer à de hautes fonctions judiciaires...

B/ L'épuration républicaine

236. Le 24 février 1848 la révolution républicaine triomphe à Paris. Louis-Philippe abdique et s'enfuit sur le conseil de l'avocat Adolphe Crémieux, notamment avocat de la famille Bonaparte.
Un gouvernement provisoire s'autoconstitue qui proclame la République (deuxième). Adolphe Crémieux est ministre de la justice. Il fait prendre le décret du 25 février qui décide que la justice sera désormais rendue au nom du Peuple français. Le 1er mars le serment de fidélité est supprimé.
Dès le 31 mars le ministre de la justice demande la démission d'une vingtaine de hauts magistrats et suspend ceux qui refusent d'obtempérer. De simples juges sont atteints sur décision ou à la demande des commissaires du gouvernement (préfets provisoires).
La constitution du 4 novembre 1848 dans son chapitre VIII "Du pouvoir judiciaire" garantie l'inamovibilité absolue de la magistrature assise : les juges de grande instance, les juges d'appel, les membres de la cour de cassation sont nommés à vie et ne peuvent être révoqués ou suspendus que par un jugement. Toutefois ils peuvent être mis à la retraite par la loi, pour les causes et dans les formes qu'elle détermine...
Un décret du 10 août 1849 lève les suspensions de Crémieux (démissionnaire le 5 juin 1848).

C/ L'épuration impériale

237. Le coup d'Etat du 2 décembre 1851 permet au président de la deuxième République, Louis Napoléon Bonaparte, de se faire désigner par le Peuple (référendum du 21 décembre 1851, 7 436 216 pour, 646 737 contre, 1 500 000 abstentions) président pour dix ans avant de devenir l'Empereur Napoléon III (référendum du 21 novembre 1852, 7 839 532 pour, 253 145 contre, 2 062 798 abstentions).
Dès mars 1852 des tribunaux politiques d'exception, les commissions mixtes, sanctionnent la résistance au coup d'Etat (10 000 proscriptions ou déportations, plus de 5 000 mises sous surveillance de haute police). Des magistrats inamovibles sont relevés de leur fonction. Ils sont déclarés démissionnaires d'office pour absence supérieure à six mois, comme le prévoit les textes sur la discipline, s'ils refusent de se renier pour pouvoir exercer leurs fonctions.
Le serment de fidélité étant rétabli par le décret du 8 mars 1852 certains magistrats démissionnent pour ne pas le prêter.

§ 3. Les épurations de 1870 à la Libération

A/ Les épurations de la IIIème République

I. L'épuration républicaine de l'avocat Adolphe Crémieux

238. Adversaire du coup d'Etat du 2 décembre 1851 l'avocat Adolphe Crémieux, élu en mars 1869 grand maître de la loge maçonnique du Rite écossais et président de l'Alliance israélite universelle (c'est le décret Crémieux du 24 octobre 1870 qui accorde la citoyenneté française aux 35 000 israélites indigènes algériens), est élu député "républicain bourgeois" le 22 novembre 1869.
Après la défaite de Sedan la République est proclamée le 4 septembre 1870 par un gouvernement provisoire autoconstitué, le gouvernement de la Défense nationale (avec Jules Favre, Léon Gambetta, Jules Simon) dont Adolphe Crémieux est le ministre de la justice comme en février 1848.
Comme en 1848 le serment est supprimé et la justice est de nouveau rendue au nom du Peuple français.
Les magistrats non inamovibles, magistrats du parquet et juges de paix (première instance, juge de police), sont en grand nombre (environ 500 parquetiers) remplacés par des avocats ou des magistrats républicains victimes de l'Empire.
Des magistrats inamovibles (15), anciens membres des commissions mixtes de Napoléon III, sont exclus par deux décrets faits à Bordeaux les 28 janvier et 3 février 1871.
Après les élections législatives du 8 février 1871 qui donne une majorité monarchiste à la France et une majorité républicaine à Paris l'avocat Adolphe Crémieux est remplacé par son confrère Armand Dufaure.

II. Les réintégrations de l'avocat Armand Dufaure

239. L'avocat Armand Dufaure, républicain modéré de centre gauche, réforme l'épuration républicaine de gauche de l'avocat Adolphe Crémieux.
Par la loi du 25 mars 1871 les commissions mixtes sont politiquement condamnées mais les magistrats exclus par Crémieux sont réintégrés afin que le principe de l'inamovibilité soit respecté.
Par ailleurs, par des révocations, des mutations, des démissions provoquées, Dufaure annule les mesures d'épuration de Crémieux pour le parquet et la justice de paix.

III. L'ordre moral du maréchal de Mac-Mahon

240. Sous la présidence du maréchal Edme Patrice Maurice, comte de Mac-Mahon et duc de Magenta, une "politique résolument conservatrice" (le duc de Broglie) entend rétablir "l'ordre moral dans (le) pays"(le maréchal).
Du 30 mai au 27 novembre 1873 31 magistrats du parquet sont révoqués, déclarés démissionnaires ou nommés conseillers de cour d'appel.
La magistrature assise est fermée aux candidats républicains.
La crise de mai 1877 qui oppose Mac-Mahon aux républicains conduit celui-ci à dissoudre la chambre des députés le 25 juin 1877. Afin de préparer les élections qui auront lieu en octobre de vastes mouvements de personnel affecte les administrations et notamment le parquet et la justice de paix : du 25 mai au 31 octobre 1977 375 parquetiers et 682 juges de paix sont touchés. Les parquetiers sont invités par le duc de Broglie, président du conseil et ministre de la justice, a être particulièrement vigilants pendant la campagne électorale, ce qui donne les résultats suivants : 421 poursuites pour délits de presse, 849 pour délits de colportage, 216 pour délits de librairie, 170 pour délits séditieux...

IV. L'épuration républicaine de 1879 à 1883

241. Les élections législatives des 14/28 octobre 1877 donne la majorité aux républicains.
Le conflit avec Mac-Mahon conduit celui-ci à se démettre de ses fonctions le 30 janvier 1879.
Le gouvernement du nouveau président de la République Jules Grévy épure le parquet et la justice de paix : de février à juillet 1879, 539 révocations.
Les congrégations religieuses enseignantes, c'est à dire catholiques, doivent être autorisées et les jésuites sont expulsés de France par les décrets du 29 mars 1880 (Jules Ferry qui entend créer et développer l'enseignement républicain laïque). Des magistrats catholiques démissionnent (environ 250 pour le parquet, 30 pour le siège et environ 270 juges de paix).
De juillet 1879 au début de l'année 1883 1763 magistrats du parquet sur 2148 et 2536 juges de paix sur 2941 ont été concernés par les mesures républicaines.
Les magistrats écartés sont le plus souvent remplacés par des avocats républicains.

V. L'épuration républicaine de la loi du 30 août 1883 (Jules Ferry)

242. Jusqu'en 1883 l'épuration républicaine n'avait touché que le parquet et la justice de paix, non protégés par l'inamovibilité.
La loi du 30 août 1883 (gouvernement de Jules Ferry, avocat), "sur la réforme de l'organisation judiciaire", va permettre d'exclure immédiatement le quart des magistrats "inamovibles" alors en fonction. C'est l'épuration politique des magistrats bonapartistes ou monarchistes catholiques par les républicains maçons anticléricaux.
La technique utilisée est celle des suppressions de postes. 614 postes sont supprimés, en principe 383 pour la magistrature assise et 231 pour les parquets mais l'épuration peut porter "sur l'ensemble du personnel indistinctement". Les anciens membres des commissions mixtes de 1852 (plus de trente ans après, crimes imprescriptibles ?) sont directement écartés (art. 11, al.4).
La loi (art. 15) réaffirme le principe de l'inamovibilité... qui sera applicable "après l'expiration de la période de réorganisation"... pendant laquelle il est suspendu (implicitement)... mais interdit (sanctions disciplinaires) "toute manifestation d'hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la République" (art. 14 al. 3).
L'exécution de la loi fut particulièrement vigoureuse. Sauf deux exceptions tous les épurés sont des magistrats inamovibles (611 sur 2447), qui sont remplacés par des parquetiers républicains généralement précédemment avocats ... Et la plupart des magistrats épurés s'inscrivent au barreau de leur ville ...
Les nouveaux hauts magistrats assurèrent le gouvernement de leur dévouement. Le gouvernement républicain et la magistrature républicaine purent administrer sans trop de problèmes jusqu'en 1940 (sauf la période radicale anticléricale intransigeante de l'ancien séminariste Emile Combes entre 1902 et 1905).

B/ L'épuration nationale du maréchal Philippe Pétain

243. Les victimes de l'épuration nationale du maréchal Pétain sont les magistrats naturalisés, les francs-maçons, les juifs, auxquels il faut ajouter les magistrats de gauche qui sont considérés par Vichy comme étant "anti-nationaux".
Les magistrats naturalisés sont écartés par la loi du 17 juillet 1940, concernant l'accès aux emplois dans les administrations publiques, qui réserve la fonction aux Français nés de père français. Les naturalisés sont immédiatement réputés démissionnaires (art.2) ...
Les francs-maçons sont touchés par la loi du 11 août 1941 qui interdit aux anciens dignitaires toute fonction ou emploi publics. Le Journal officiel publie les listes de ceux qui sont déclarés démissionnaires d'office (art.3).
Les juifs sont visés par les statuts promulgués le 3 octobre 1940 et le 2 juin 1941, tandis qu'en Algérie le décret Crémieux qui accordait la nationalité française aux juifs indigènes est abrogé par la loi du 7 octobre 1940. Les fonctionnaires juifs doivent cessés leurs fonctions (art.7 1940 et 1941).
Plus généralement la loi du 17 juillet 1940, concernant les magistrats et les fonctionnaires et agents civils ou militaires de l'Etat relevés de leurs fonctions, prévoit que le ministre compétent peut relever de leurs fonctions par décret les personnes susvisées, qui pourront être remplacées définitivement. La loi sera utilisée, notamment, contre des magistrats de gauche.
Les lois d'épuration de Vichy ont permis de sanctionner 209 magistrats, dont 41 ont été réintégrés avant la Libération, sur les 3420 magistrats de France et d'Afrique du Nord (soit 4,91% d'épurés), et 85 juges de paix.

C/ L'épuration démocratique de la Libération

244. L'épuration démocratique de la Libération s'étend de 1944 à 1953 (amnistie).
En 1944-1945 l'épuration a présenté un caractère soit localement "sommaire" soit politiquement organisée présentant alors deux formes : l'épuration judiciaire et l'épuration professionnelle et administrative.
L'épuration judiciaire (10 à 15 000 exécutés, 49723 dégradations nationales) a été menée par la Haute cour, les cours de justice, les chambres civiques, les tribunaux militaires.
L'épuration professionnelle (environ 300 000 affaires instruites) et administrative (environ 120 000 peines administratives prononcées) a été effectuée dans chaque corps de métier et dans chaque administration.
L'épuration de la magistrature est autorisée par l'ordonnance d'Alger du 10 septembre 1943 qui permet au gouvernement provisoire de la République Française de "déplacer, rétrograder ou suspendre" les magistrats du siège comme ceux du parquet. L'ordonnance d'Alger du 7 janvier 1944 permet de mettre à la retraite d'office magistrats et fonctionnaires. L'ordonnance d'Alger du 27 juin 1944 permet de sanctionner pour faits de collaboration avec l'ennemi et actes ayant porté atteinte aux institutions et aux libertés publiques tous les fonctionnaires, elle est appliquée aux magistrats. L'inamovibilité sera rétablie par l'ordonnance 15 avril 1945.
Le 7 septembre 1944 est créé une "Commission centrale d'épuration de la magistrature" (CCEM), qui comprend des magistrats et des résistants et qui conseille le ministre de la justice sur les mesures à prendre.
Officiellement 279 magistrats sur 2200 auraient été sanctionnés (12,68 %). Selon Alain Bancaud et Henri Rousso (L'épuration des magistrats à la Libération (1944-1945) in L'épuration de la magistrature, op. cité supra) le pourcentage des magistrats sanctionnés ne serait que de 8,8% .

En conclusion, selon Maître Robert Badinter, ancien ministre socialiste de la justice, l'épuration de la magistrature est un phénomène constant qui s'expliquerait par le fait que les justiciables ne supporteraient pas d'être jugés par les mêmes magistrats après un changement de régime politique, notamment et surtout, écrit-il, lorsqu'il s'agit d'un changement républicain et/ou démocratique : "C'est le cas si on le veut, en 1848, au moins dans les premiers mois, c'est aussi le cas de certaines épurations appelées, réclamées par la conscience collective comme ce fut le cas en 1944-1945" (op. cité p. 163). Me Badinter ne précise pas ce qu’il faut entendre réellement par « conscience collective ».

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