Chapitre 4. Le contentieux administratif

Section 1. La procédure

§ 1. Les caractères généraux de la procédure

A/ La procédure est écrite et contradictoire

I. Elle est écrite

361. En principe la procédure administrative est une procédure écrite. Le juge ne doit tenir compte que des éléments écrits qui figurent au dossier, notamment dans les mémoires. S'il y a plaidoiries elles ne doivent développer que le contenu des mémoires.

II. Elle est contradictoire

362. Les parties échangent librement leurs arguments et ont connaissance des documents produits par la partie adverse dans des délais qui sont suffisants pour produire leur réponse.
Le respect du caractère contradictoire de la procédure exige la communication systématique de la requête et donc le premier mémoire du défendeur doit obligatoirement être communiqué au demandeur, même sans élément nouveau (CE, 29 déc. 1997, SCI Boumois).

B/ La procédure est gratuite et secrète

I. Elle est gratuite...

363. La procédure est gratuite, sauf acquittement d'un droit de timbre, dont les bénéficiaires de l'aide juridictionnelle sont exonérés.
Mais le recours à un avocat n'est évidemment pas gratuit et si certains recours sont dispensés d'avocat (excès de pouvoir, élections, contributions directes) il est toujours conseillé de s'adresser à un vrai spécialiste du droit administratif, ce qui n'est pas le cas de tous les avocats...
La loi du 1er décembre 1988 permet aux justiciables les plus démunis de demander l'aide juridictionnelle.

II. Elle est secrète

364. L'instruction est secrète et le délibéré est secret. Les documents ne sont pas à la disposition du public.
Toutefois les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et le Conseil d'Etat, ont des audiences publiques et les jugements sont motivés.

C/ La procédure est inquisitoire

365. Dans la procédure accusatoire le juge n'est qu'un arbitre qui laisse les parties, par l'intermédiaire de leurs avocats, prendre l'initiative.
Dans la procédure inquisitoire le juge intervient directement dans la procédure afin d'obtenir les explications qu'il estime nécessaire à la solution du litige.
La procédure administrative est une procédure inquisitoire, de ce fait les juridictions administratives sont saisies par voie de requête et non par voie d'assignation, c'est le juge qui met en cause le défendeur, qui organise l'instruction, qui invite le demandeur à rapporter la preuve, sauf exceptions, des griefs qu'il invoque.
Toutefois, comme le défendeur est le plus souvent l'administration, le juge qui invite cette dernière à fournir des explications peut considérer que son silence ou ses réticences jouent en sa défaveur. S'il y a un commencement de preuve, des présomptions, et si l'administration refuse de s'expliquer, le juge peut voir dans ce comportement un aveu (C.E., Ass. 28 mai 1954, Barel ; Sect. 26 janv. 1968, Sté Genestal). Lorsqu'il y a des "présomptions graves, précises et concordantes" la charge de la preuve est renversée au profit du demandeur administré (C.E. 27 octobre 1965, Ministre de l'Education nationale).

D/ La procédure est non suspensive sauf exceptions

366. Les actes administratifs ou les jugements attaqués devant les juridictions administratives continuent de produire leurs effets, d'être exécutoires.
Cependant, l'exécution pouvant avoir de graves conséquences pour le demandeur, celui-ci peut demander au juge des référés d'intervenir (loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives).

I. Le juge des référés

367. Le juge des référés, qui est le juge qui "statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire" est pour le conseil d'Etat le président de la section du contentieux et les conseillers d'Etat qu'il désigne à cet effet et pour les tribuanux administratifs et les cours administratives d'appel leurs présidents et les magistrats qu'ils désignent à cet effet.

Le juge des référés peut utiliser trois procédures : le référé-suspension, le référé-liberté (ou référé-injonction), le référé conservatoire.

II. Le référé-suspension

368. Depuis le 1er janvier 2001 cette procédure se substitue à la procédure du sursis à exécution et à la procédure de la suspension provisoire.
Lorsqu'une décision administrative fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation le juge des référés a la possibilité d'ordonner la suspension de cette décision, ou de certains de ses effets.
Il faut qu'il y ait urgence et qu'il soit "fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision". La notion de préjudice irréparable est abandonnée et le "doute sérieux" remplace le "moyen sérieux".
Le juge doit se prononcer dans les meilleurs délais.
Le juge peut prononcer des injonctions à l'égard de l'administration.
La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision.

III. Le référé-liberté (ou référé-injonction)

369. Toujours en cas d'urgence le juge des référés peut ordonner toute mesure de sauvegarde qui serait justifiée lorsqu'un acte, un agissement ou une carence de l'administration porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Le juge des référés a donc un pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration, ce qui ne l'autorise pas à demander n'importe quoi, même au Conseil constitutionnel à propos de l'élection présidentielle de 2002, ou au président de la République.
Le juge des référés doit statuer dans les 48 heures.
Les décisions rendues par le juge des référés sont, dans les 15 jours de leur notification, susceptibles d'appel davant le conseil d'Etat.

IV. Le référé conservatoire

370/71. La loi du 30 juin 2000, dans son article 5, prévoit qu'en cas d'urgence, le juge des référés pourra, sur simple requête recevable, même en l'absence de décision administrative préalable, ordonner toutes mesures utiles, sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative.
L'interdiction du juge de faire "préjudice au principal" est supprimée.

§ 2. L'introduction du recours

A/ Les conditions de fond

I. Relatives au requérant

372. Le requérant doit avoir la capacité d'agir en justice, ce qui est le cas d'une personne morale et d'une personne physique majeure non incapable. La personne physique incapable ne peut agir que par son représentant légal.
Le requérant doit avoir la qualité pour agir : par exemple le maire d'une commune ne peut agir en justice que s'il est habilité à le faire par le conseil municipal.
Le requérant doit avoir un intérêt pour agir.
Le requérant peut présenter une requête collective. Les conclusions d'une requête collective, qu'elles émanent d'un requérant qui attaque plusieurs décisions ou de plusieurs requérants qui attaquent une plusieurs décisions, sont recevables dans leur totalité si elles présentent entre elles un lien suffisant (C.E. 30 mars 1973, David).

II. La décision préalable

373. Outre les conditions spéciales qui sont valables pour chacune des différentes catégories de recours le requérant doit respecter la règle de la décision préalable.

1° Quid ?

374. La règle de la décision préalable consiste en ce que le requérant ne peut introduire un recours contentieux que s'il a tout d'abord obtenu une décision de l'administration qui lui soit contraire.
Dans le contentieux de l'annulation (excès de pouvoir) la décision préalable est constituée par la décision exécutoire qui est attaquée par le requérant et que celui-ci estime lui être contraire. Cependant le requérant peut former un recours administratif préalable bien que cela ne soit pas indispensable (C.E. 23 février 1964, Daligault). Et la loi peut prévoir des cas de recours administratifs préalables obligatoires (par exemple en matière de communication des documents administratifs).
Dans le contentieux de pleine juridiction (indemnisation), si l'administration ne s'est pas déjà prononcée, le requérant doit introduire devant celle-ci un recours administratif (gracieux, hiérarchique, de tutelle) dans le délai de 4 ans à partir du fait générateur (déchéance quadriennale). Cependant, la décision préalable n'est pas obligatoire en matière de travaux publics, sauf accord contraire des parties au contrat.

2° La réponse de l'administration

375. La réponse de l'administration au recours administratif préalable peut être explicite ou implicite (expresse ou tacite).
Si la réponse de l'administration est explicitement une réponse de rejet le requérant pourra former son recours contentieux. La réponse, généralement écrite, peut être orale.
Si l'administration garde le silence, son silence vaut décision implicite de rejet à l'expiration d'un délai de 4 mois. Exceptionnellement, lorsque des textes le prévoient (urbanisme), le silence peut valoir acceptation.

B/ Les conditions de forme

I. Le délai

376. Sauf exceptions (travaux publics) le recours ne peut être introduit que pendant une durée limitée. Il ne faut pas confondre ce délai avec le délai de "déchéance quadriennale" en vertu duquel le justiciable perd ses droits à indemnité au bout de quatre ans s'il a négligé de les faire valoir.
La durée du délai pendant lequel le recours contentieux peut être introduit est normalement de 2 mois.
Un recours tardif est déclaré irrecevable (forclusion).
Toutefois un acte réglementaire non attaqué pour illégalité dans le délai requis peut être attaqué par la voie de l'exception d'illégalité dans une instance où son application est en cause.

II. La présentation matérielle du recours

377. Le recours doit être présenté sur papier libre signé par le requérant. Celui-ci doit produire toutes les pièces justificatives : par exemple la décision exécutoire attaquée, la preuve des décisions verbales, les notifications de rejet, la preuve des décisions implicites de rejet...

III. Le ministère d'avocat

378. Le ministère d'avocat est obligatoire sauf exceptions.
Devant les Tribunaux administratifs il n'est pas obligatoire pour le contentieux des travaux publics, les contrats relatifs au domaine public, les contraventions de grande voirie, le contentieux fiscal, les litiges individuels concernant les agents publics, les pensions, l'aide sociale, les emplois réservés, l'indemnisation des rapatriés, les collectivités territoriales qui sont défendeurs, pour les demandes d'exécution d'un jugement définitif, pour l'Etat (art. R. 109 et R. 111 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).
Devant les Cours administratives d'appel le ministère d'avocat n'est pas obligatoire pour l'Etat, ni pour les administrés dans le contentieux de l'excès de pouvoir, le contentieux électoral, le contentieux fiscal, les contraventions de grande voirie, les pensions, l'aide sociale, les emplois réservés, l'indemnisation des rapatriés, les demandes d'exécution d'un arrêt définitif (art. R. 116 et R. 117 idem).
Devant le Conseil d'Etat le ministère des "Avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, officiers publics titulaires de leurs charges, est obligatoire sauf exceptions (art. 45 de l'Ord. du 31 juillet 1945).
L'aide juridictionnelle peut être réclamée par les parties.

§ 3. L'instruction et le jugement

A/ L'instruction

I. Les mémoires

379. Après le dépôt de sa "requête introductive d'instance" le requérant demandeur doit produire un "mémoire complémentaire" qui développe son argumentation.
Le défendeur répond par un "mémoire en défense", auquel le demandeur peut répondre par un "mémoire en réplique, auquel il est répondu par un "mémoire en duplique".
Le juge peut demander à l'administration de produire tous les documents et les informations nécessaires. Son silence profite au requérant demandeur (C.E. 28 mai 1954, Barel).

II. Le rapport et les conclusions

380. Après avoir étudié les mémoires et les pièces du dossier le Rapporteur rédige son "rapport" et le Commissaire du Gouvernement rédige ses "conclusions" par lesquelles il fait savoir quelle est la solution juridique qui lui paraît satisfaisante (et non pas le point de vue du Gouvernement).

B/ Le jugement

I. L'audience

381. En principe publique l'audience se déroule de la manière suivante : le rapporteur, les requérants ou leurs avocats sont entendus ainsi que le commissaire du gouvernement.
L'affaire est ensuite "mise en délibéré". Le délibéré qui est secret permet de prendre la décision.
En principe le jugement est rendu « par des juges délibérant en nombre impair » (art. L.4 du code des trib. adm.). Cependant afin d’optimiser le « rendement » des magistrats la loi n°95-125 du 8 février 1995 prévoit l’intervention du juge unique (le président du tribunal administratif ou un conseiller de 1ère classe désigné par lui) pour dix catégories de litiges allant des litiges relatifs aux déclarations de travaux exemptés de permis de construire aux litiges relatifs aux contraventions de grande voirie (art. L. 4-1).
Le jugement est "lu" en séance publique après un délai qui, sauf urgence, est de quelques semaines. C'est la "lecture" du jugement qui détermine sa date.
La notification du jugement, par les soins du greffe, est selon l'article R.211 du code des tribunaux adm. et cours adm. d'appel effectuée au domicile réel de toutes les parties en cause par lettre recommandée avec avis de réception. Cette notification fait courir le délai d'appel qui est de deux mois. Le conseil d'Etat affirme que cette notification est adressée aux parties seulement (CE, 19 janv. 1998, SARL "Armement Frigorique Martiniquais") alors que dans sa jurisprudence Ravinet (CE, 4 nov. 1994, M. Ravinet) il affirmait que la notification au mandataire (avocat) d'une partie faisait courir le délai d'appel.

II. La forme des jugements

382. Les décisions rendues par les juridictions administratives sont des jugements qui prennent la dénomination d'"arrêts" pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel et de "décisions" pour le conseil d'Etat (arrêts dans le langage habituel).
Le jugement ou arrêt comprend essentiellement trois parties :
- les visas (vu ...) qui se réfèrent aux textes, aux requêtes, observations et conclusions des parties ;
- les considérants (considérant que ...) qui sont l'exposé des motifs pour lesquels la décision a été prise ;
- le dispositif divisé en articles qui porte la décision.

III. L'exécution des jugements

383. Le jugement administratif est revêtu d'une "formule exécutoire" qui prévoit l'emploi de voies d'exécution, telles que saisie-arrêt, saisie-exécution, saisie immobilière.
Toutefois, si, en principe, l'administration a bien l'obligation, comme les administrés, d'exécuter la chose jugée, le juge administratif, toujours timoré, s'interdisait avant 1995 de lui adresser des injonctions.
Si, avant 1963, l'administration refusait d'exécuter le jugement le requérant lésé n'avait que deux possibilités :
- demander l'annulation pour excès de pouvoir de la décision prise par l'administration qui est contraire au jugement ;
- demander des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du refus de l'administration d'exécuter le jugement.
Mais l'administration pouvait refuser d'exécuter ces jugements...
Afin d'obliger l'administration à exécuter des procédures d’efficacité variable ont été créées entre 1963 et 1995 :
- le décret du 30 juillet 1963, modifié en 1988, 1990, 1995, autorise les parties intéressées, à l'expiration sauf mesure d’urgence d'un délai de trois mois à compter de la date de notification du jugement, à signaler à la section du rapport et des études du Conseil d’Etat "les difficultés" qu'elles rencontrent "pour obtenir l'exécution" ; le président de la section désigne un rapporteur ; le cas échéant il est fait mention de l'affaire au rapport annuel du Conseil d'Etat ;
- la loi du 3 janvier 1973 autorise le requérant lésé à saisir, par l'intermédiaire d'un parlementaire, le Médiateur, qui peut alors enjoindre à l'administration d'avoir à exécuter dans un délai qu'il fixe ; si l'injonction n'est pas suivie d'effet l'inexécution de la décision de justice peut faire l'objet d'une mention dans le Rapport annuel du Médiateur ;
- la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 prévoit que si une personne morale de droit public a été condamnée au paiement d'une somme d'argent déterminée l'ordonnancement de cette somme doit intervenir dans le délai de 4 mois ; si le délai n'est pas respecté le comptable responsable doit, à la demande du créancier et sur présentation de la décision de justice, procéder au paiement ; par ailleurs le Conseil d'Etat peut prononcer contre la personne morale de droit public en cause, et tout particulier chargé d'un service public, une astreinte ; la Cour de discipline budgétaire est compétente pour sanctionner les administrateurs coupables (sauf les Ministres et les exécutifs des collectivités décentralisées...).
C’est le titre IV de la loi n°95-125 du 8 février 1995 qui, enfin, autorise le juge administratif à adresser des injonctions à l’administration. Le nouveau chapitre 8, du titre II du livre II du Code des tribunaux administratifs comporte désormais trois articles essentiels : les articles L.8-2, L.8-3 et L.8-4, articles qui sont également applicables devant le Conseil d’Etat. Les injonctions concernent le fond (décision rendue au principal) et l’exécution de la décision elle-même.
Le décret n°95-831 du 3 juillet 1995, ajoutant les articles R. 222 à R. 222-5 au code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, organise l’intervention des présidents des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel lorsqu’il y a refus d’exécution des décisions de ces tribunaux, avec possibilité d’astreintes et compte rendu au président de la section du rapport et des études du Conseil d’Etat avec mention éventuelle au rapport annuel.
Notons cependant que, selon le conseil d'Etat, le juge de l'exécution ne peut exiger de l'administration qu'elle revienne sur les mesures individuelles prises en application d'un règlement annulé (CE, avis, 13 mars 1998, Vindevogel), que par exemple le "juge n'a pas à ordonner le remboursement d'une somme perçue sur le fondement d'une délibération à caractère réglementaire annulée pour excès de pouvoir"...

Section 2. Les recours contentieux

§ 1. Les différents recours

A/ Le contentieux de pleine juridiction

384. Il comprend les catégories suivantes : le contentieux de la responsabilité; le contentieux des contrats administratifs; le contentieux électoral; le contentieux fiscal.
Le contentieux de pleine juridiction se présente comme étant un procès entre parties, opposant généralement une administration à un particulier.
Dans le contentieux de pleine juridiction le juge a des pouvoirs étendus : il peut condamner l'administration à verser des dommages et intérêts ; il peut annuler les contrats de l'administration ; il peut annuler ou réformer les résultats d'une élection.
Dans ce contentieux le jugement a l'autorité relative de la chose jugée. Cela signifie que le jugement ne s'impose qu'aux parties au procès, sauf en matière électorale pour laquelle l'autorité de la chose jugée est absolue.

B/ Le contentieux de l'annulation

385. Le contentieux de l’annulation comprend essentiellement le recours pour excès de pouvoir, qui a pour objet de faire annuler les décisions exécutoires de l'administration qui seraient illégales.
Il comprend également certains recours moins importants tels que : l'opposition au changement de nom ; la police des établissements dangereux...
Le recours en annulation se présente comme étant un procès fait à un acte. L'autorité de la chose jugée est absolue.

C/ Le contentieux de l'interprétation et de l'appréciation de la légalité

I. La question préjudicielle devant le juge judiciaire

386. Le juge judiciaire sursoit à statuer. Le juge administratif est saisi par la ou les parties au procès.
Le juge administratif doit répondre à la question posée en donnant le sens de l'acte ou en appréciant sa légalité.
Si le juge administratif déclare l'acte illégal l'autorité de la chose jugée est absolue.

II. La question préalable devant le juge administratif

387. Si le juge administratif est juge de l'action (au fond) il est également compétent pour être juge de l'exception, en conséquence il est compétent pour répondre lui-même aux questions soulevées concernant l'interprétation et l'appréciation de la légalité des actes administratifs.

III. Le recours direct en interprétation d'un acte administratif

388. Exceptionnellement le juge administratif peut être saisi d'une action tendant à lui faire interpréter un acte administratif qui ne serait pas "clair". C'est notamment le cas en matière de contrats administratifs.

IV. Le recours en interprétation d'un jugement administratif

389. La juridiction administrative qui a rendu un jugement considéré comme étant obscur a la possibilité de l'interpréter.

D/ Le contentieux de la répression

I. Les contraventions de grande voirie

390. Il s'agit des contraventions qui sanctionnent les infractions à la police de la conservation des dépendances du domaine public autres que celles de la voirie routière (dégradations de toutes sortes, extraction de matériaux...).
Le Tribunal administratif condamne le contrevenant à payer une amende, et/ou les frais du procès-verbal, et/ou à réparer le dommage causé.

II. Les sanctions disciplinaires

391. Elles sont prononcées par certaines juridictions spéciales comme les Conseils des Ordres professionnels, la Cour de discipline budgétaire ou le Conseil supérieur de la magistrature.

§ 2. Le recours pour excès de pouvoir

392. Le recours pour excès de pouvoir est le recours en annulation qui a pour objet de faire annuler une décision exécutoire qui est contraire au principe de la légalité.
A/ Les conditions de recevabilité
393. Aux conditions générales de recevabilité qui sont valables pour tous les recours s'ajoutent des conditions spéciales qui concernent la nature de l'acte attaqué, la qualité du requérant et l'absence de recours parallèle.

I. La nature de l'acte attaqué

1° L'acte attaqué doit être une décision exécutoire

394. Sont donc exclus les contrats, sauf l'exception des actes détachables, et les élections.

2° L'acte attaqué doit émaner d'une administration française

395. Sont donc exclus la constitution, les lois constitutionnelles et organiques, les traités, les lois ordinaires, de finances et de financement de la sécurité sociale, les ordonnances ratifiées, les décisions parlementaires (compétence du conseil constitutionnel), les actes de gouvernement, les circulaires et instructions de service n'ayant pas valeur de décisions exécutoires, les décisions des tribunaux administratifs et judiciaires, les actes des particuliers et des organismes privés qui ne sont pas chargés de la gestion d'un service public.

II. La qualité du requérant

396. Le requérant doit avoir un intérêt matériel ou moral à agir, donc la décision exécutoire attaquée doit "faire grief" au requérant, elle doit produire des effets juridiques à son égard.
L'intérêt à agir doit être direct et personnel. Cependant les associations et les syndicats peuvent agir lorsque l'acte attaqué est contraire à l'intérêt collectif qu'ils défendent ou atteint indirectement les intérêts de tous les membres en étant contraire à l'intérêt individuel d'un membre (C.E. 28 décembre 1906, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges). Le Conseil d'Etat considère que la seule qualité de contribuable d'une commune ou d'un département, ou la seule qualité d'électeur, constitue un intérêt personnel. Par ailleurs l'intérêt à agir peut n'être qu'éventuel (C.E. 28 mai 1971, Damasio - concernant un hôtelier d'une station thermale contre un arrêté ministériel fixant le calendrier des vacances scolaires).

III. L'absence de recours parallèle

397. Il faut entendre par recours parallèle un recours qui permettrait au requérant d'obtenir satisfaction en aboutissant au même résultat que le recours pour excès de pouvoir, c'est à dire à l'annulation de l'acte attaqué.
Par exemple le contentieux fiscal dispose d'un recours qui permet l'annulation d'une décision exécutoire individuelle liquidant la dette d'impôt direct d'un contribuable (inscription au rôle). Le recours pour excès de pouvoir est alors impossible, il y a fin de non-recevoir ou exception de recours parallèle.
Le principe, dégagé sous le second Empire pour limiter l'emploi du recours pour excès de pouvoir, subsiste mais a perdu de ses effets aujourd'hui, car le Conseil d'Etat écarte l'exception lorsque le recours pour excès de pouvoir et le recours parallèle relèvent de la même juridiction administrative.

B/ Les cas d'ouverture

398. On appelle cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir, ou encore moyens d'annulation, les cinq éléments du principe de la légalité dont le non-respect est sanctionné par l'annulation : l'irrégularité quant à l'auteur (l'incompétence), l'irrégularité quant à la forme (le vice de forme ou de procédure), l’irrégularité quant aux motifs (l'illégalité ou l’inexistence des motifs), l'irrégularité quant à l'objet (violation de la loi), l'irrégularité quant au but (le détournement de pouvoir) qui sont regroupés sous les deux catégories d'illégalités externes et d'illégalités internes.
La réalisation de ces irrégularités est fonction de la liberté d'agir qui est accordé par les lois et règlements à l'auteur de l'acte : il convient donc de préciser ce qu'il faut entendre par compétence liée et par pouvoir discrétionnaire.
Il y a compétence liée lorsque l'administration, en application des lois et règlements, est tenue de décider d'une certaine manière sans avoir de choix. (Le contrôle exercé par le juge est un contrôle normal.)
Il y a pouvoir discrétionnaire lorsque l'administration, en application des lois et règlements, a la liberté d'agir dans un sens ou un autre (promotion au choix des agents publics, attribution de décorations). (Le contrôle exercé par le juge n'est qu'un contrôle restreint (minimum) sur la qualification juridique des faits.) Discrétionnaire n'est pas synonyme d'arbitraire car si ce qui est arbitraire est nécessairement discrétionnaire l'inverse n'est pas vrai (Conclusions du Commissaire du gouvernement David, C.E. 19 fév. 1875, Prince Napoléon).

I. Les illégalités externes

1° L'incompétence

a) L'incompétence positive (pouvoir discrétionnaire)

399. Il y a incompétence temporelle (ratione temporis) lorsqu'une autorité prend une décision avant son installation dans ses fonctions ou après la cessation des fonctions.
Il y a incompétence territoriale (ratione loci) lorsqu'une autorité agit en dehors de sa circonscription territoriale de compétence.
Il y a incompétence matérielle (ratione materiae) lorsqu'une autorité intervient dans un domaine qui ne relève pas de ses attributions mais de celles d'une autre autorité de rang supérieur, égal ou inférieur.
Il y a usurpation de fonctions lorsqu'un particulier est l'auteur d'un acte qui relève de la compétence d'une autorité administrative (l'acte est alors déclaré inexistant).
Cependant l'acte est légal :
- lorsqu'il y a apparence de compétence,
- lorsqu'il y a circonstances exceptionnelles et qu'en cas de nécessité un particulier a remplacé l'autorité compétente défaillante, devenant ainsi un "fonctionnaire de fait".

b) L'incompétence négative (compétence liée)

400. Il y a incompétence négative lorsque l'autorité qui est compétente pour prendre l'acte, et qui doit le prendre, refuse de le faire et se déclare donc, à tord, incompétente.

2° Le vice de forme ou de procédure

401. Il y a vice de forme lorsque l'irrégularité concerne la présentation extérieure de l'acte (signature, contreseing...).
Il y a vice de procédure lorsque l'irrégularité concerne le processus d'élaboration de la décision qui doit garantir les libertés fondamentales des administrés (respect des droits de la défense, consultations préalables...).
Seul le non-respect des formes considérées comme étant "substantielles" entraînent l'annulation. La formalité substantielle est la formalité dont l'omission a eu une incidence sur la décision à prendre et sur les garanties dont bénéficient l'administré.
La nullité n'est pas prononcée :
- lorsque la formalité omise ou mal accomplie n'est exigée que dans le seul intérêt de l'administration,
- lorsque l'administration s'est trouvée dans l'impossibilité de respecter les "formes substantielles" (refus d'un fonctionnaire de voir son dossier),
- lorsqu'il y a "circonstances exceptionnelles".

II. Les illégalités internes

1° La violation de la loi

a) L'inexistence des motifs, la mauvaise qualification des motifs

402. Il y a erreur de droit (motifs de droit) lorsque l'autorité administrative applique un texte inadéquate ou interprète de manière erronée un texte adéquate.
Il y a erreur de fait (motifs de fait) lorsque l'autorité administrative fait référence à des faits inexacts (contrôle de l'exactitude matérielle des faits) ou fait une mauvaise qualification juridique des faits (par exemple la menace à l'ordre public (droit) n'est pas réelle (fait), le comportement d'un fonctionnaire (fait) n'est pas susceptible d'entraîner une sanction disciplinaire (droit)).
Le contrôle du juge est plus ou moins étendu :
- lorsque la compétence est liée le contrôle du juge s'exerce normalement sur la qualification juridique des faits ;
- lorsque la compétence est discrétionnaire le contrôle du juge ne peut s'exercer normalement que sur la matérialité des faits, car le pouvoir de l'administration ne serait plus véritablement discrétionnaire si le juge procédait à un contrôle étendu sur leur qualification juridique ;
- toutefois, afin d'éviter que le pouvoir discrétionnaire de l'administration ne se transforme en un pouvoir arbitraire, le juge exerce un contrôle restreint (minimum) sur la qualification juridique des faits afin de sanctionner l'erreur manifeste d'appréciation de l'administration ; ce contrôle peut conduire le juge à exercer un contrôle de proportionnalité (dit bilan "coût-avantages") qui l'entraîne à la limite du contrôle d'opportunité (C.E. 28 mai 1971, Ville Nouvelle-Est).
Le juge administratif peut pratiquer une substitution des motifs s'il découvre que l'administration pouvait invoquer un motif adéquat pour prendre sa décision, l'acte attaqué est alors considéré comme étant légal.

b) L'irrégularité quant à l'objet de l'acte (compétence liée)

403. Il ne peut y avoir violation de la loi par irrégularité quant à l'objet lorsque le pouvoir de l'administration est un pouvoir discrétionnaire car l'objet de l'acte n'est pas alors précisé.
Il y a violation de la loi par irrégularité quant à l'objet lorsque l'auteur de l'acte ne respecte pas les textes applicables, ne respecte pas l'objet qui doit être celui de l'acte selon les textes applicables (lorsqu'un maire refuse d'accorder à un administré le permis de chasser qu'il demande alors que les conditions juridiques exigées sont remplies ; lorsqu'une réquisition porte sur la propriété d'un immeuble, pour la raison que l'objet d'une réquisition ne peut pas être celui-là, le transfert de propriété ne pouvant résulter que d'une expropriation).

2° Le détournement de pouvoir et le détournement de procédure (compétence discrétionnaire)

404. L'administration doit agir dans un but d'intérêt général qui peut être précisé par les textes applicables.
Il y a détournement de pouvoir :
- lorsque le but de l'acte au lieu d'être d'intérêt général est d'intérêt privé (par exemple lorsque le Maire d'une Commune, qui est aubergiste, réglemente les bals dans sa Commune de façon à ce qu'ils ne puissent avoir lieu que dans son auberge) ;
- lorsque le but, bien qu'étant d'intérêt général, n'est pas celui qui est prévu par les textes (par exemple lorsqu'un Maire interdit toute circulation sur un chemin afin d'éviter les frais d'entretien).
Il y a détournement de procédure :
- lorsque l'autorité administrative n'utilise pas la procédure prévue par les textes mais une autre qui n'est pas adéquate (par exemple lorsque le Maire d'une Commune, qui est compétent pour suspendre un garde champêtre mais non pour le révoquer, le suspend pour un mois et renouvelle chaque mois la suspension plutôt que de demander sa révocation à l'autorité compétente).

C/ La décision du juge

I. Sur la recevabilité

405. Le juge se prononce tout d'abord sur la recevabilité du recours. Si le recours n'est pas recevable la requête n'est pas examinée au fond.

II. Sur le fond

406. Le juge peut rejeter la requête ou annuler l’acte attaqué.

1° Rejet de la requête

407. Le rejet de la requête n'a qu'une portée relative. L'acte attaqué est considéré comme étant légal pour le requérant et par rapport aux moyens juridiques (cas d'ouverture) qu'il a soulevés. Un autre requérant peut attaquer l'acte en utilisant d'autres moyens, avec succès.

2° Annulation de la décision

408. L'annulation de l'acte administratif unilatéral a un effet rétroactif, ce qui signifie que l'acte est considéré comme n'ayant jamais existé.
Si l'acte a reçu un commencement d'exécution il pourra en être tenu compte (par exemple un fonctionnaire nommé illégalement percevra le traitement correspondant au service fait).
L'annulation a l'autorité absolue de la chose jugée, elle vaut "erga omnes", elle s'impose à tous. Le requérant doit notifier la décision d'annuler à l'administration qui doit exécuter...(voir supra).
L’annulation qui n’aurait pas par elle-même pour effet de rétablir l’Etat de droit peut être accompagnée, depuis la loi du 8 février 1995, d’une intervention du juge qui remplace la décision annulée par la décision légale qui aurait dû être prise par l’administration.

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