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Hans Kelsen (1881-1973)

La régulation du juridique pur

Le juriste Hans Kelsen entend dégager le droit de ses fondements idéologiques et moraux, pour n'en faire qu'une technique de régulation, une pure technique au service de l'Etat laïc.
Un Etat qu'il a essayé de servir activement en Autriche puis comme enseignant par sa vie et son oeuvre (§ 1), celle d'un théoricien du juridique pur (§ 2).

§1. La vie et l'oeuvre

Hans Kelsen est né à Prague, le 11 octobre 1881, dans une famille juive de langue allemande. En 1895 ses parents s'installent à Vienne où le jeune Kelsen termine ses études secondaires puis fait son droit.
En 1906 il soutient une première thèse sur la théorie de l'Etat de Dante Alighieri (1265-1321).
En 1908 il séjourne à Heidelberg où il suit les cours du juriste Georg J. Jellinek (1851-1911) et du sociologue Max Weber (1864-1920). Revenu à Vienne il soutient sa thèse d'habilitation Hauptprobleme der Staatsrechtslehre qui lui permet d'être nommé professeur stagiaire (privat-dozent) en 1911.
Il est nommé professeur titulaire en 1918.
En 1918 il se lie aux dirigeants du parti social-démocrate autrichien qui accède au pouvoir.
En 1920 la rédaction du projet de Constitution de la République autrichienne lui est confiée.
Il est nommé membre à vie de la Cour constitutionnelle dont il avait prévu l'existence dans la Constitution. Celle-ci autorise, sur sa proposition, la dissolution des mariages catholiques, ce qui lui attire l'hostilité du parti chrétien-social qui prend le pouvoir en 1929. Les membres à vie de la Cour constitutionnelle sont alors révoqués. Kelsen quitte l'Autriche pour aller enseigner à Cologne.
En 1933 il se réfugie à Genève où il enseigne à l'Institut des Hautes Etudes Internationales. Puis il enseigne de 1936 à 1938 à Prague, puis de nouveau à Genève jusqu'en 1940.
En 1940 il émigre aux Etats-Unis où il enseigne dans diverses universités, notamment Harvard et Berkeley. Après la guerre il participe à la préparation du procès de Nuremberg.

Ses principaux ouvrages sont : Hauptprobleme der Staatsrechtslere (1911), Tübingen 1923 ; Der soziologische und der juristiche Staatsbegriff, 2ème éd, Tübingen 1928, La démocratie, sa nature, sa valeur, Paris 1932, Economica, Paris 1988 ; Les Rapports du système entre le droit interne et le droit international , R.C.A.D.I., La Haye 1926, vol. 14 ; Théorie générale du droit international public, R.C.A.D.I., La Haye 1932, vol. 42 ; Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien 1934, 2ème éd. 1961, Théorie pure du droit, Trad. Thevenez, La Baconnière, Neuchâtel 1953, 2ème éd. 1988, Trad. Eisenmann, Dalloz, Paris 1962, réimp. 1989 ; General Theory of Law and State, Cambridge Mass. 1945, Théorie générale du droit et de l'Etat, Ed. Bruylant-LGDJ, Bruxelles/Paris, 1997 ; Théorie générale du droit international public, R.C.A.D.I., La Haye 1953, vol. 84 ; Allgemeine Theorie der Normen, Manz Verlag, Wien 1979, Théorie générale des normes, Puf, Paris 1996.

§ 2. La théorie pure du droit de Kelsen

Kelsen veut établir les méthodes d'une véritable science du droit (A), une "théorie pure", qui lui permettra de décrire l'ordre juridique interne (B) et l'ordre juridique international (C).

A/ La science du droit

Kelsen pense que le juridique dans un Etat laïc ne peut être qu'autonome (I) et validement fondé sur le respect des procédures de création, donc une validité objective (II).

I. L'autonomie du juridique

Kelsen affirme l'autonomie du juridique et entend dégager la théorie du droit positif de tout élément non juridique, des considérations psychologiques, sociologiques, politiques, éthiques et religieuses.

Pour Kelsen la science du droit n'a pas pour objet le développement du droit et son amélioration mais seulement sa description.
Autrement dit pour lui la science du droit est la science du droit positif tel qu'il est et donc le juriste positiviste ne peut que le décrire en s'abstenant de porter tout jugement de valeur.

D'autre part, pour Kelsen la science du droit ne relève pas des sciences sociales mais des sciences normatives.
Les sciences normatives utilisent un principe qui est le principe d'imputation et non pas le principe de causalité : non pas selon la formule "si A est, B est"(si le métal est chauffé, il se dilate) mais selon la formule "si A est, B doit être"(s'il y a crime, il doit y avoir sanction).

Le droit positif est un droit posé, donc volontaire.
Pour que cet acte de volonté soit respecté, il faut que les actes de tous les acteurs juridiques soient respectueux des hiérarchies, il faut donc des procédures de formation des normes qui permettent le respect de l'acte de volonté. Il faut que les procédures permettent la transmission hiérarchique de l'acte de volonté.

C'est pourquoi la norme doit avoir une validité objective, condition sine qua non de son existence.

II. La validité objective de la norme

La validité objective d'une norme est liée à la procédure de sa formation : elle est valide si elle est conforme à la norme supérieure de la procédure selon laquelle elle a été posée.
Ce qui veut dire que la loi doit être formellement conforme à la constitution, le décret doit être formellement conforme à la loi, l'arrêté doit être formellement conforme au décret, la décision juridictionnelle doit respecter la procédure etc....

Cette théorie pure, purifiée des valeurs subjectives, permet, selon Kelsen, de décrire l'ordre juridique interne.

B/ L'ordre juridique interne

Pour Kelsen le droit interne ne peut être que celui de l'Etat (I), dans un système qui est celui d'un Etat de droit qui est puissance et volonté (II), un ordre de contrainte (III) soumis à une norme fondamentale (IV).

I. Le droit c'est l'Etat

Donc pour Hans Kelsen le droit c'est l'Etat. Etat et droit ne sont qu'un même phénomène.

L'Etat, selon Kelsen, c'est l'ordre normatif positif qui règle la conduite des individus qui le composent et non pas le système social composé de dirigeants exerceant leur pouvoir sur des dirigés à l'intérieur d'un territoire, ou l'appareil politico-administratif y détenant le monopole de la contrainte.

L'Etat est un ordre juridique positif dans lequel le pouvoir ne peut être exercé que dans la forme juridique par des dirigeants juridiquement désignés, sur des dirigés juridiquement définis. Donc l'Etat ne peut être qu'un Etat de Droit.

> Cet Etat de Droit est puissance et volonté.

II. L'Etat de Droit est puissance et volonté

L'Etat est puissance parce qu'il est un ordre qui impose aux individus une certaine conduite, des normes, qui impose son ordre normatif.

L'Etat est volonté du fait de la validité objective de son ordre normatif, la validité procédurale qui respecte la hiérarchie des actes de volonté, le Principe de Légalité, le principe de juridicité.

Donc l'Etat de Droit impose, c'est un ordre de contrainte.

III. C'est un ordre de contrainte

Ce qui distingue fondamentalement l'ordre normatif étatique de l'ordre normatif d'un groupe social non-étatique, comme une mafia, c'est que l'ordre normatif étatique est un ordre de contrainte qui impose sa volonté par la sanction valide.

Tout d'abord c'est un ordre hiérarchisé statique et dynamique

Il est statique en ce sens que chaque norme doit avoir un contenu conforme, ou tout au moins compatible, avec une norme supérieure.

Il est dynamique en ce sens que chaque norme ne peut être posée que conformément à une procédure prescrite par une norme supérieure.

Ensuite c'est un ordre hiérarchisé pyramidal

Il est hiérarchisé pyramidal car à partir des actes de volonté des fonctionnaires de base, les plus nombreux, il remonte de degré en degré dans la hiérarchie politico-administrative jusqu'aux actes de volonté des plus hautes autorités, les moins nombreux, actes de volonté qui sont eux-mêmes soumis aux normes constitutionnelles qui relèvent elles-mêmes de la norme fondamentale (Grundnorm).

IV. La norme fondamentale

L'existence de la norme fondamentale relève de la nécessité technique. Puisqu'une norme ne peut trouver sa validité que dans une norme supérieure se pose la question de la validité de la Constitution, qui est en droit interne au sommet de la pyramide des normes hiérarchisées.

Selon Kelsen dans La théorie pure du droit il faut poser comme hypothèse que la Constitution est valide.
La norme fondamentale est alors ainsi formulée : "On doit obéir aux commandements du constituant".
C'est une constatation technique et non pas une obligation morale et/ou religieuse. C'est une nécessité fonctionnelle, un point c'est tout.

Selon Kelsen ce qui est vrai pour l'ordre juridique étatique est vrai pour l'ordre juridique international.

C/ L’ordre juridique international

La question qui se pose est alors de savoir quel est l'ordre juridique qui doit l'emporter sur l'autre, l'ordre interne ou l'ordre international ?

En définitive Kelsen se prononce pour la primauté du droit international (I), ce qui repose le problème de la norme fondamentale (II), qui relèvera du principe de l'effectivité (III), le droit international restant un ordre encore primitif (IV).

I. La primauté du droit international sur le droit interne

Dans un premier temps Hans Kelsen affirme que les juristes n'ont pas à se prononcer sur la question de la primauté du droit interne sur le droit international ou l'inverse, le choix relevant du politique ou de l'idéologique.
Puis Hans Kelsen affirme la supériorité de l'ordre juridique international, pour la raison qu'il y a plusieurs ordres étatiques coordonnés entre eux et délimités les uns par rapport aux autres, et étant donné que c'est le droit international qui réalise cette coordination et cette délimitation.

Le droit international est nécessairement supérieur aux droits internes puisque c'est lui qui les réunit en une communauté juridique universelle.
Hans Kelsen affirme alors que cette communauté juridique universelle ne peut être que fondée sur l'existence d'une norme fondamentale du droit international.

II. La norme fondamentale du droit international

Avant 1945, avant la création de l'ONU, la norme qui fonde l'ordre juridique international classique, est la règle "pacta sunt servanda", la règle selon laquelle les Etats doivent respecter leurs engagements.

Après 1945, et la fondation de l'ONU, l'ordre juridique universel étant totalement organisé et pyramidalement hiérarchisé, la norme fondamentale devient l’obligation technique de respecter les normes de l'ONU, et se repose alors la question de la validité des droits internes.

La question est alors résolue en faisant appel au principe de l'effectivité.

III. Le principe de l'effectivité

Le droit international étant, maintenant, nécessairement supérieur aux droits internes, ceux-ci ne peuvent être fondés que sur la norme posée de droit international en vertu de laquelle est légitime le gouvernement qui contrôle effectivement la population du territoire déterminé d'un Etat déterminé, c'est à dire le gouvernement qui est seul susceptible de permettre le respect des normes internationales.

Autrement dit les constitutions des Etats ne sont valides que si leurs gouvernements sont légitimes parce qu'effectifs, c'est à dire parce qu'opérationnels pour faire appliquer le droit international.

Reste alors posée la question de la sanction dans un ordre juridique qui doit être un ordre de contrainte.
Or l'ordre juridique international est encore un ordre primitif.

IV. Un ordre encore primitif

Le droit international n'est pas encore un droit évolué comme le droit interne.

Selon Hans Kelsen le droit est une technique sociale qui fait de l'emploi de la force un monopole de la communauté de droit au service de la paix sociale ; ce qui n'est pas encore le cas pour le droit international qui ne connait ni police ni justice complètement organisées.

Le droit international se distingue du droit interne par le fait que c'est un droit décentralisé car créé par les Etats et appliqué par les Etats.
L'ordre juridique international est donc encore primitif, mais selon Kelsen le droit international est cependant un droit véritable, comme le droit interne, et non pas, par exemple, une morale sociale.

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Felix Mendelssohn (-Bartholdy) (1809-1847) Bergomask