Section 2. Le régime juridique des travaux publics

905. Nous traitons des intervenants (§ 1), des modes d’exécution (§ 2) et des prérogatives spécifiques éventuelles de l’administration (§ 3).

§1. Les intervenants

906. Les intervenants sont le maître de l'ouvrage (A/), le maître d'oeuvre (B/) et le constructeur (C/).

A/ Le maître de l'ouvrage

907/909. Pour le droit public, selon l'article 2 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985, qui est relative à la maîtrise d'ouvrage public et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, le maître de l'ouvrage est en droit public « la personne morale... pour laquelle l'ouvrage est construit ».

C'est le maître de l'ouvrage qui, après s'être assuré de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération envisagée, en détermine la localisation, en définit le programme, en arrête l'enveloppe financière prévisionnelle, en assure le financement, choisit le processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé et conclut, avec les maîtres d'oeuvre et entrepreneurs qu'il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l'exécution des travaux.

La notion de maître de l'ouvrage en droit public est plus large qu'en droit privé à cause de l'existence du maître de l'ouvrage délégué.
Le maître de l'ouvrage délégué est le service, l'organisme ou l'agent public qui a été mandaté par le maître de l'ouvrage pour conduire les opérations de travaux publics (C.E. 25 juillet 1980, Synd. intercom. de l’Electricité et du Gaz de l’Allier). C'est la responsabilité de la collectivité publique mandante qui est alors engagée (C.E. 22 juin 1983, Soc. entreprise Coutant), sauf faute lourde commise dans l'exercice du mandat qui engage la responsabilité du mandataire (C.E. 25 juillet 1985, Cne de Gray). (Le statut des mandataires du maître de l'ouvrage a été fixé par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985.)

La responsabilité principale de l'exécution des travaux est donc celle du maître de l'ouvrage mais celui-ci peut appeler en garantie le maître d'oeuvre ainsi que les personnes ou entreprises qui ont pris part à la réalisation des travaux.

Selon les articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d'ouvrage publique il doit y avoir, sauf exception pour technicité particulière de l'ouvrage, dissociation des missions de maîtrise d'oeuvre, de construction et de maintenance. Mais selon le conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002 sur la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, une loi peut déroger aux dispositions des articles 7 et 18 précités. C'est le cas pour le I de l'article 3 de la sus-dite loi qui permet de passer avec une personne ou un groupement de personnes de droit public ou privé un marché portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police nationale ou à la gendarmerie. Le conseil constitutionnel a confirmé cette décision le 29 août 2002 (Décision n° 2002-461 DC) à propos de la loi, dite loi Perben, d'orientation et de programmation pour la justice.

B/ Le maître d'oeuvre

911/912. En droit public le maître d'oeuvre peut être un architecte mais également un ingénieur-conseil ou une société gérant un bureau d'études ou de contrôle, choisie pour sa compétence technique et/ou ses affinités politiques, à laquelle est confiée une mission générale de conception et d'assistance pouvant comporter l'étude de projets, la direction de l'exécution des travaux, la coordination des chantiers ainsi que la vérification du bon achèvement des travaux - ce qui lui permettra de proposer au maître de l'ouvrage de procéder à leur réception.
Pour les collectivités décentralisées les services de l'Equipement de l'Etat peuvent faire fonction de maître-d'oeuvre.

C/ Le constructeur

913. Le constructeur est celui qui réalise les travaux publics.
Ainsi que nous allons le voir le constructeur peut être l'administration elle-même, une personne privée physique ou morale concessionnaire ou non concessionnaire, un entrepreneur.

Les modes d'exécution des travaux publics (§ 2) sont donc variables, qui permettent à l'administration de bénéficier, éventuellement, de prérogatives spécifiques (§ 3).

§ 2. Les modes d'exécution des travaux publics

914. C'est le maître de l'ouvrage qui prend la décision (A/).
L'exécution est réalisée soit par des non-professionnels (B/) soit par des professionnels des travaux publics (C/).

A/ La décision du maître de l'ouvrage

915. La décision relève soit du pouvoir discrétionnaire soit de la compétence liée.

916. En principe le maître de l'ouvrage est libre (pouvoir discrétionnaire) de décider de la réalisation d'un ouvrage public, sous réserve du respect des lois et réglements.

Pour les collectivités territoriales la décision relève des exécutifs et des assemblées délibérantes, selon la nature et l'importance des travaux.
A propos des marchés publics de travaux le conseil d'Etat rappelle (Conseil d'Etat, 13 octobre 2004, n° 254007, Commune de Montélimar) que le maire ne peut valablement souscrire un marché au nom de la commune sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil-municipal. Ce dernier ne peut davantage, en dehors des cas limitativement énumérés à l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, déléguer au maire le pouvoir qui lui appartient exclusivement de décider d'obliger la commune. Ainsi, lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire un marché, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci, tel qu'il ressort des pièces constitutives du marché, mais aussi son montant exact et l'identité de son attributaire.

Pour l'Etat la décision relève de la compétence des ministres.

917. Mais les lois et réglements peuvent faire de la réalisation de certains ouvrages une obligation (compétence liée) (écoles, par exemple).
Et le maître de l'ouvrage n'est pas libre de sa décision en ce qui concerne les travaux d'entretien et/ou de réparation, qui doivent être réalisés (compétence liée) afin d'éviter que la responsabilité publique ne soit engagée pour défaut d'entretien et/ou atteinte à la sécurité publique.

B/ L'exécution par des non-professionnels

918. Il s'agit de l'exécution par l'administration elle-même selon la technique de la régie (I), de l'exécution par l'intervention de collaborateurs bénévoles (II) ou de l'exécution par l'intervention de permissionnaires de voirie (III).

I. La régie

919. C'est l'administration elle-même qui exécute le travail avec ses propres agents publics et son matériel.
Cette régie, qui est la régie la plus habituelle, est la régie simple.
La régie est dite intéressée lorsque celui qui dirige les travaux perçoit une gratification financière qui est fonction (pourcentage dégressif du montant des travaux) de l'importance des travaux et/ou des économies réalisées.
La technique de la régie est utilisée soit pour des travaux urgents ou peu importants, comme ceux qui concernent l'entretien et la petite réparation de la voirie communale, soit pour des travaux spéciaux pour lesquels l'administration ne trouve pas d'entrepreneur ou ne souhaite pas trouver d'entrepreneur.

II. L'offre de concours. L'intervention de collaborateurs bénévoles

920. Des personnes, physiques ou morales, peuvent intervenir occasionnellement, bénévolement et gratuitement, pour effectuer des travaux, par exemple d'intérêt communal.
L'offre de concours est le contrat administratif par détermination de la loi (par assimilation jurisprudentielle) qui permet à un particulier d'apporter son concours en nature ou en espèce à l'administration en vue de la réalisation d’un travail public qui est spécifié au contrat.

Le problème qui peut se poser est celui de la responsabilité en cas d'accident. Selon la jurisprudence c'est la personne morale de droit public à laquelle est apporté le concours qui est considéré comme étant responsable.
Ainsi, une association regroupant des jeunes français et étrangers peut effectuer pour une commune des travaux de mise en valeur et de protection de terrains montagneux (C.E. sect. 29 janv. 1971, Assoc. Jeunesse et Reconstruction). Mais l'intervention des bénévoles étant gratuite, les victimes de dommages dus aux travaux doivent actionner la commune, qui est considérée comme étant la seule responsable.

III. L'intervention de permissionnaires de voirie

921. Exceptionnellement les permissionnaires de voirie peuvent exécuter des travaux publics, lorsque ces travaux peuvent être distingués de ceux qui sont exécutés par le permissionnaire pour son compte et dans son intérêt.
Les travaux sont des travaux publics parce qu'ils sont effectués par le permissionnaire à la demande de l'administration, en contrepartie de l'autorisation accordée d'occuper le domaine public, donc pour le compte de l'administration et dans son intérêt.

C/ L'exécution par des professionnels

922. Elle peut se faire de par l'utilisation de la technique de la délégation de service public (DSP) dont la forme la plus connue est celle de la concession (I) ou par les différents modes d'exécution des marchés publics de travaux (II).

I. La concession de travaux publics

923. Selon l'article 3.I. al. 2 de la loi "Murcef" du 11 décembre 2001 (art. L.1411-1 du code général des collectivités territoriales): "Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.
Le délégataire (concessionnaire, fermier, régisseur) peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service
".

C'est la concession qui est le mode de délégation le plus utilisé.
Comme pour la gestion des services publics l'administration peut donc utiliser la concession soit pour la conclusion de contrat de concession de travaux publics et de service public soit pour la concession de travaux publics seulement.
La concession, comme toute délégation de service public, est attribuée par l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale responsable après qu'une commission administrative ait dressé "la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitutde à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public" (art. 1411-1 al. 2).
Le concessionnaire, après avoir réalisé l'ouvrage demandé, l'exploite, en principe à ses risques et périls, en se rémunérant par la perception de redevances sur les usagers de l'ouvrage ou du service public s'il existe.
A l'expiration de la concession l'ouvrage revient gratuitement à l'administration concédante.
La concession de travaux publics est, notamment, utilisée pour les autoroutes et parcs de stationnement.

En droit européen la notion de "délégation de service public" n'est pas connue mais on connaît la "concession de service public".
Selon la CJCE la concession de service public est "un contrat où la contre-prestation fournie par la première entreprise à la seconde consiste en ce que cette dernière obtient le droit d'exploiter, en vue de sa rétribution, sa propre prestation" (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, C-324/98), une définition qui pourrait être "affinée". Selon la cour "les entités adjudicatrices les concluants (les concessions) sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité (de Rome) en général, et le principe de non discrimination en raison de la nationalité en particulier".

II. Les marchés publics de travaux (ou marchés de travaux publics)

924. Cette matière est en pleine évolution, le droit positif français s'adaptant difficilement au droit européen.
Un nouveau code des marchés publics a été publié au printemps 2001 (J.O. 8 mars 2001), pour être remplaçé par un "nouveau" nouveau code des marchés publics en janvier 2004 (décret n°2004-15 du 7 janvier 2004). On attend avec impatience le "nouveau" "nouveau" nouveau code ...

Après une introduction générale (1°) portant sur les définitions (a), le droit européen (b) et la jurisprudence du Conseil d'Etat français (c), nous donnons quelques informations à propos des procédures des diverses formes de marchés selon le "nouveau" nouveau code de 2004().

1° Introduction générale

925. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2003-473 DC, du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, fonde constitutionnellement le droit des marchés publics, en affirmant que "les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés à l'article 1er du nouveau Code des marchés publics".

a) Définitions

1. Les marchés publics sont des contrats

Selon l'article 1er I. du code des marchés publics, les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public, sauf les établissements publics industriels et commerciux, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Ces marchés publics doivent respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

2. Les marchés publics de travaux ou marchés de travaux publics

Selon l'article 1er II. du code "Les marchés publics de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise d'ouvrage."

3. Marchés soumis au Code des marchés publics et contrats administratifs

Le Tribunal des conflits nous disait en 1999 qu'un marché soumis au Code des marchés publics n'était pas nécessairement un contrat administratif (TC, 5 juillet 1999, Cne de Sauve).
Cette décision confirmait une décision de la Cour de cassation de 1996 (Cass., civ. I, 17 déc. 1996, Sté Locunivers).

Depuis la loi n°2001-1132 du 11 décembre 2001, Mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier, dite loi "Murcef", article 2 :"Les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs". Cette disposition est applicable aux marchés publics de travaux.

b) En droit européen

1. Les directives du Conseil de l'Union européenne

Le Conseil de l'Union européenne (des communautés européennes) a, depuis 1971, pris un certain nombre de directives concernant la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et portant coordination des procédures de passation (notamment directives 93/37 et 93/38 du 14 juin 1993, modifiées).
Les quatre directives concernant la passation des marchés ont été remplacées par deux directives du 30 avril 2004 : la directive n°2004/17 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, et la directive n°2004/18 relative à la coordination des procédures des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

2. La politique sociale de la Commission de l'Union européenne

La Commission européenne elle-même est intervenue le 15 octobre 2001 pour encourager idéologiquement et politiquement les Etats membres à pratiquer le "mieux-disant social" dans les marchés publics européens, sur le modèle, semble-t-il incontournable, des Etats-Unis. Ce qui devrait permettre, comme aux Stats, de faire, semble-t-il, de la discrimination sociale "positive", comme, par exemple, au profit des "small and minority businesses" (excellents "fromages" pour les "heureux bénéficaires").

3. La jurisprudence de la CJCE

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a rendu un certain nombre d'arrêts intéressants dans le domaine des marchés publics de travaux.
Par exemple la CJCE dans son arrêt du 1er février 2001, Commission CE c/Rép. française, n°C-237/99, considère que les organismes d'HLM, de droit public (OPAC) et de droit privé (SA HLM), sont des adjudicateurs pour l'application de la directive 93/37. En conséquence ils se doivent de respecter les règles de publicité (article 11 § 2 de la directive 93/37).
Par exemple encore dans son arrêt du 23 janvier 2003, Makedoniko Metro, la CJCE nous dit que :
"La directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, ne s'oppose pas à une réglementation nationale interdisant la modification de la composition d'un groupement d'entrepreneurs qui participe à une procédure de passation d'un marché public de travaux ou d'une concession de travaux publics, intervenue après la soumission des offres."

Dans une jurisprudence plus ancienne la Cour de Justice des Communautés confirme que les Etats ne peuvent pas réserver une part des marchés publics à des entreprises implantées dans une région déterminée (CJCE, 11 juillet 1991, Laboratori Bruneau, Aff. C-351/88 ; 3 juin 1992, Commission contre République italienne, Aff. C-360/89).

Par ailleurs la CJCE dans une ordonnance du 3 décembre 2001, Bent Mousten Vestergaard, affaire C-59/00, nous dit que si les marchés publics se situent au-dessous des seuils financiers fixés par les directives européennes ils ne sont pas dispensés pour autant du respect des régles fondamentales du traité CEE et notamment du respect de l'article 28 CEE actuel sur la libre circulation des marchandises.
Par ailleurs encore, le 17 septembre 2002, la CJCE nous dit que l'on peut prendre comme critère principal d'attribution d'un marché un critère écologique (CJCE, 17 septembre 2002, Concordia).

Plus généralement la CJCE rappelle les grands principes de libre circulation des services et des marchandises (CJCE, 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-360/96), de transparence dans l'attribution des marchés (CJCE, 25 avril 1996, Commission c/ Belgique, C-87/94), d'égalité de traitement des soumissionnaires (CJCE, 22 juin 1993, Commission C/ Danemark, C-243/89).

c) La jurisprudence du Conseil d'Etat français et le droit européen

Le Conseil d'Etat a rendu également un certain nombre d'arrêts intéressants dans le domaine des marchés publics à propos de l'application du droit européen.
Par exemple dans l'affaire concernant le périphérique nord de la ville de Lyon. Selon le conseil d'Etat, dans sa décision du 6 février 1998, Tête (CE, ass. 6 févr. 1998, Tête) une directive non transposée à l'expiration du délai prévu peut être invoquée à l'encontre de la décision de passer un contrat. Ainsi est annulé pour défaut de base légale découlant de la non-transposition des dispositions intéressant les concessions dans la directive n°89-440 CEE du 18 juillet 1989 sur les marchés de travaux, la décision du 18 juillet 1991 de la Communauté urbaine de Lyon, présidée par M. Michel Noir (gaulliste RPR, non chiraquien), de concéder la réalisation et l'exploitation du périphérique nord de l'agglomération à l'entreprise Bouygues.
(Cette jurisprudence est appliquée par le Conseil d'Etat au marché de services dans son arrêt du 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, le Conseil d'Etat estime qu'une directive européenne qui n'a pas reçu de transposition dans le délai prévu est cependant applicable pour ses stipulations dont la non-transposition est incompatible avec ses objectifs.
Cette jurisprudence a été confirmée dans l'arrêt Société Alstom Transport SA du 19 octobre 2001, concernant un appel d'offres pour la fourniture et la maintenance de rames de tramway sur fer pour la ville de Toulon.)
Le 5 mars 2003 le Conseil d'Etat a annulé une disposition du nouveau Code des marchés publics relative aux contrats de mandat. (CE, 5 mars 2003, n° 233372, Union nationale des SPIC et autres). Le 7° de l'article 3 du code dispensait les contrats de mandat des règles de transparence et de mise en concurrence. Le juge administratif a censuré cette disposition au motif qu’en soustrayant de façon générale et absolue tous les contrats de mandat du champ d’application du code, elle est incompatible avec la directive n° 92/50 du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services.

2°. Les procédures des diverses formes de marchés selon le "nouveau" nouveau code des marchés publics

C'est donc, en principe, pour se conformer au droit européen, notamment, que le régime juridique des travaux publics exécutés par des professionnels a été profondément modifié par le nouveau code des marchés publics de 2001 (J.0. du 8 mars 2001), puis par le "nouveau" nouveau code de 2004 (décret n°2004-15 du 7 janvier 2004).

Les METP, marché d'entreprise de travaux publics, ayant conduit "à de nombreuses dérives", ont été supprimés en 2001.
Les autres procédures ont été simplifiées en 2001 et en 2004 le code institue deux nouvelles procédures (procédure dite "adaptée" et procédure de dialogue compétitif) et modifie les seuils et les modalités de calcul des seuils permettant de passer d'une procédure à une autre.

Désormais il convient de distinguer quatre modes de passation dont nous allons parler à propos de la passation des marchés.

La passation (a), l'exécution (b) et la fin du marché (c) relève du code spécialisé, le Code des marchés publics, et de la jurisprudence.

a) La passation

Introduction. Les grands principes.

925. La passation du marché de travaux publics est soumise à des règles impératives, pour la plupart d'ordre public.

La loi n°91-3 du 3 janvier 1991, applicable aux collectivités publiques autres que l'Etat (CE, ass., 20 févr. 1998, Thalineau), relative à la transparence et à la régularité des procédures de marché et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, a créé une mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics et soumet à certaines règles de droit public certains contrats de droit privé :
- d'une part, le Premier ministre, le ministre de l'économie et des finances, chaque ministre pour son département ministériel, le préfet pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les sociétés d'économie mixte locales, peuvent demander des enquêtes qui donnent lieu à l'établissement de rapports et, le cas échéant, à des comptes rendus d'audition ; une peine d'emprisonnement et/ou une amende est prévue pour sanctionner l'infraction qui consiste a « procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié » (art. 7) ;
- d'autre part, la passation de contrats de travaux dépassant un certain seuil financier, et concernant, sauf exceptions (art.12), les hôpitaux, les équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, les bâtiments administratifs, scolaires et universitaires, entre un entrepreneur et un groupement de droit privé formé entre des collectivités publiques, ou entre un entrepreneur et un organisme de droit privé créé pour satisfaire un besoin d’intérêt général de caractère administratif et financé majoritairement en permanence par des fonds publics ou contrôlé ou administré par des personnes publiques, est soumise à des mesures de publicité ainsi qu’à des procédures de mise en concurrence.
La loi "Murcef" du 11 décembre 2001 a étendue l'application de la loi de 1991 aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) et aux groupements d'intérêt public (GIP).

Par ailleurs la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux prévoit que toute personne ayant intérêt à conclure un contrat peut demander au juge des référés, le Président de la juridiction judiciaire compétente pour le contrat de droit privé et le Président du Tribunal administratif pour le contrat administratif, d'ordonner le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et, le cas échéant, la suspension de la procédure ou l'exécution de toute décision s'y rapportant ou d'annuler les clauses contraires.

D'autre part la loi n°92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications soumet à des mesures de publicité, ainsi qu'à des procédures de mise en concurrence, la passation des contrats de fournitures et de travaux par les organismes privés financés ou contrôlés par une personne morale de droit public ou par les établissements publics industriels et commerciaux.

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Le marché de travaux publics doit être passé par écrit, avec, comme élément constitutif, un cahier des charges, qui comprend divers documents, tels que, facultativement depuis le nouveau code de 2001, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) et le cahier des clauses techniques générales, et obligatoirement les cahiers des clauses administratives et techniques particulières au marché, avec d'autre part le bordereau des prix unitaires qui permet de fixer la rémunération de l'entrepreneur, le détail estimatif qui donne l'évaluation globale de la dépense, etc...
Le conseil d'Etat, dans un arrêt du 25 mars 2002, Sté GMT International et Sté GMT Réunion, nous rapelle que les parties à un marché public peuvent librement déroger à un CCAG auquel elles se sont référées par un cahier des clauses particulières ou par un accord conclu entre elles en cours d'execution du contrat.
Et le Conseil d'Etat dans son arrêt du 13 novembre 2002, Commune du Mans, confirme que les renseignements demandés sur les soumissionnaires eux-mêmes doivent respecter formellement les dispositions des articles 45 et 46 du code des marchés publics.

Il convient d'ajouter que le nouveau code des marchés publics précise, à son article 1er, deux objectifs fondamentaux, qui sont : "l'efficacité de la commande publique" et la "bonne utilisation des deniers publics", ce qui nécessite, nous dit toujours l'article 1er, la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le "choix de l'offre économique la plus avantageuse" (c'est-à-dire ce que l'on appelle "le mieux-disant" et non pas le "moins disant" comme dans l'ancienne procédure de l'adjudication).
De l'"offre économique la plus avantageuse", le code dans son article 53 nous dit que c'est l'offre qui, après élimination des offres non conformes, représente le meilleur rapport "qualité-prix", le décideur se fondant sur plusieurs critères d'appréciation "variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations", critères qui peuvent être hiérarchisés (art. 53).
A propos des critères de sélection la CJCE nous rapelle que les critères ne doivent pas être discriminatoires. C'est ainsi que la France a été condamnée par la CJCE le 26 septembre 2000 (CJCE, 26 septembre 2000, Commission c/ France, C-225/98) pour avoir exigé que le concepteur architecte soit inscrit à l'Ordre des architectes "ce qui constitue une discrimination par rapport aux architectes communautaires et, partant, une restriction à la libre prestation des services de ceux-ci".

Les grands principes supportent évidemment des exceptions, ainsi qu'on va le voir en distinguant les différents modes de passation suivants : la procédure adaptée (ou marchés passés sans formalités préalables de 2001)(1.), le marché négocié (2.), le dialogue compétitif (3.), l'appel d'offres (4.).

1. La procédure adaptée (ou le marché sans formalités préalables de 2001)

926. Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques.
Pour les marchés de travaux, le seuil en dessous duquel la procédure adaptée est possible est de 230 000 Euros HT.
Lorsque le montant des travaux est compris entre 230 000 Euros HT et 5 900 000 Euros HT, les marchés de travaux sont passés au choix de la personne responsable du marché selon la procédure de l'appel d'offres , du marché négocié avec publicité et mise en concurrence ou du dialogue compétitif.

Un renforcement des contrôles devrait permettre de limiter le saucissonnage.
A ce propos la CJCE précise concernant la notion d'ouvrage indivisible que "l'existence d'un ouvrage doit être appréciée par rapport à la fonction économique et technique du résultat des travaux concernés", et donc que "chaque cas de passation d'un marché doit être apprécié en fonction de son contexte et de ses propres particularités" (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/ France, C-16/98). Donc, en l'espèce, l'on peut scinder un ouvrage entre d'une part des travaux de distribution d'électricité et, d'autre part, un réseau d'éclairage public.

Le conseil d'Etat confirme dans un arrêt du 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, que le marché sans formalités préalables, étant passé en application du code des marchés publics, a le caractère d'un contrat administratif.

2. Le marché négocié (pour les travaux entre 230 000 et 5,9 millions d'euros)

927. Il y a marché négocié lorsque l'administration responsable engage les discussions qui lui paraissent utiles directement avec les entrepreneurs.

L'administration ne peut recourir au marché négocié que dans les cas prévus par le Code des marchés publics (art. 35), notamment lorsqu'il y a urgence, secret de la défense nationale, marchés de travaux et de fournitures qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, de mise au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale immédiate.
Selon la CJCE c'est le pouvoir adjudicateur qui doit, en cas de besoin, apporter la preuve, la motivation ou justification, du recours à la procédure négociée (CJCE, 10 mars 1987, Commission c/ Italie, C-199/85).
Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable. Et s'il n'y a pas de publicité préalable, avec ou sans mise en concurrence.
Selon la CJCE un marché négocié avec publicité préalable peut, par dérogation, être négocié sans publicité préalable, mais à condition que l'adjudicateur puisse démontrer que des circonstances exceptionnelles le justifient (CJCE, 10 avril 2003, Commission c. Allemagne, affaire C-28/01).

3. Le dialogue compétitif (pour les travaux entre 230 000 et 5,9 millions d'euros)

928. Pour la mise en oeuvre de cette procédure, la personne publique définit un programme fonctionnel qui comporte des résultats vérifiables à atteindre ou qui précise les besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins font l'objet de la part de chaque candidat d'une proposition.
Selon cette procédure il doit y avoir publicité et mise en concurrence de plusieurs entrepreneurs (comme dans l'appel d'offres restreint) avec lesquels l'administration responsable négocie selon la procédure précédente.

4. L'appel d'offres (pour les marchés de travaux supérieurs à 5,9 millions d'euros)

929. Trois principes fondamentaux doivent être respectés, valable pour l'Etat et pour les collectivités territoriales, le principe de publicité, le principe de concurrence, le principe d'égalité.
L'un des objectifs est évidemment d'éviter le favoritisme.
En conséquence, et notamment, le contrat étant soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut pas être tacitement reconduit (CE, 29 nov. 2000, Cne de Païta).

Un avis d'appel d'offres est porté à la connaissance du public qui fait connaître, notamment, l'objet du marché, le lieu et la date de réception des offres des soumissionnaires. Un dossier de consultation est à la disposition de ces derniers qui ne doit pas être contradictoire ou ambigu (CE, 19 octobre 2001, Région de la Réunion) ; le juge administratif, de référé comme du fond, appréciant souverainement si le dossier de consultation est entaché d'une contradiction "de nature à créer un doute dans l'esprit des concurrents sur l'étendue de leurs obligations".
La publicité doit permettre d'assurer entre les entrepreneurs une saine concurrence, ce qui ne peut être le cas que si une stricte égalité règne entre les soumissionnaires.

930. L'appel d'offres peut être ouvert ou restreint : il est ouvert lorsque tout candidat peut soumissionner, il est restreint lorsque l'administration dresse la liste de ceux qui sont seuls autorisés à le faire.
Selon la CJCE "le nombre d'entreprises qu'un pouvoir adjudicateur envisage d'inviter à soumissionner dans le cadre d'une procédure restreinte ne saurait, en aucun cas, être inférieur à cinq" (CJCE, 26 septembre 2000, Commission c/ France, C-225/98).
La CJCE précise également dans son arrêt du 19 juin 2003, GAT, affaire C-315/01, la distinction qu'il convient de faire entre les critères permettant de vérifier l'aptitude des entrepreneurs à soumissionner et les critères qui permettent d'attribuer le marché au "mieux disant" des soumissionnaires.

931. L'administration peut faire appel à la technique du concours lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique ou financier (ou politique ?) le justifient. Les grands travaux d'architecture (travaux dits « du Président ») font généralement appel à la technique du concours.

932. Une commission administrative, la commission d'appel d'offres, est chargée d'ouvrir les plis contenant les offres, les soumissions, qui sont adressées, habituellement, sous double enveloppe cachetée, recommandée avec accusé de réception. Les soumissionnaires peuvent proposer des variantes (art. 50) à leurs soumissions, sauf interdiction.
La commission classe les offres, ce qui lui permet d'accorder le marché en fonction de ce classement lorsque les soumissionnaires classés les premiers sont incapables de fournir les justifications demandées.
La séance d'ouverture n'est pas publique (art. 58). Cette disposition est contraire à la jurisprudence de la CJCE (CJCE, 24 janvier 1995, Commission c/ Pays-Bas, C-359/93) selon laquelle "il convient de considérer, que même si l'ouverture des offres est publique, et donc ouverte à tout intéressé, l'assistance à ladite ouverture s'avère illusoire lorsque la date, heure et lieu ne sont pas publiés".

933. L'administration choisit librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante, en tenant compte des critères indiqués plus haut.
Si d'autres critères sont pris en considération ils doivent être justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution et prévus à l'avis d'appel d'offres.

L'administration en cause peut ne pas donner suite à un appel d'offres "si elle n'a pas obtenu de propositions qui lui paraissent acceptables".

Le conseil d'Etat estime que la procédure est irrégulière si le coût estimatif de l'opération "a été fixé de manière irréaliste" par l'autorité habilitée à passer le marché (CE, 29 déc. 1997, Préfet de Seine-et-Marne), les offres étant "anormalement basses" (art. 55).
La CJCE a rappelé à plusieurs reprises que dans l'hypothèse d'une offre anormalement basse le pouvoir adjudicateur devait demander des explications au soumissionnaire avant une éventuelle élimination (CJCE, 10 février 1982, Transporoute, C-76/81). Et le pouvoir adjudicateur peut demander des éclaircissements et/ou s'il s'agit de corriger des erreurs matérielles prendre contact avec le soumissionnaire (CJCE, Adia Interim c/ Commission, T-19/95).

La CJCE estime, par ailleurs, que la directive 93/37 CEE du Conseil, du 14 juin 1993, modifiée, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, n'oblige pas l'administration à attribuer le marché à la seule entreprise qui a soumissionné (CJCE, 16 septembre 1999, Fracasso et Leitschutz, C-27/98).

Toujours en application des obligations de publicité et de mise en concurrence l'administration doit communiquer les motifs du rejet d'une candidature (C.E. 21 janvier 2004, Sté Aquitaine Démolition). Et lorsqu'une candidature a été illégalement écartée le juge du référé précontractuel peut imposer un nouvel examen de celle-ci (première enveloppe)(C.E. 3 mars 2004, Cne de Châteaudun).

b) L'exécution du marché

934. Cela concerne les obligations (1.) et les droits de l'entrepreneur (2.) ainsi que les prérogatives de l'administration (3.).

1. Les obligations de l’entrepreneur

935. L'entrepreneur est tenu d'exécuter personnellement le marché, sauf si le contrat prévoit le sous-traitement.
La sous-traitance est aujourd'hui très couramment utilisée, permettant aux PME d'accéder indirectement aux marchés publics, c'est pourquoi le statut de la sous-traitance a été déterminé par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975, complétée notamment par la loi du 16 janvier 1986 (articles 112 à 117 du nouveau code des marchés publics) et la loi n°2001-1132, dite loi "Murcef" (mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier), du 11 décembre 2001.
Selon l'article 112 du nouveau code "Le titulaire d'un marché public de travaux ou d'un marché public de services peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu de la personne publique contractante l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement".
L'entrepreneur principal, le titulaire, doit donc obtenir de l'administration maître de l'ouvrage l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement, ce qui permet au sous-traitant "de 1er rang" de bénéficier du paiement direct de la part de l'administration, mais à partir d'un seuil financier, qui depuis 1975 était de 4.000 frs et qui est depuis le 1er janvier 2002 de 600 euros.
L'entrepreneur principal, co-contractant titulaire, est responsable de l'exécution de l'ensemble du marché, notamment des délais à respecter, même s'il y a sous-traitance (art. 113).

2. Les droits de l’entrepreneur

936. L'entrepreneur détient des droits qui sont, essentiellement, pécuniaires :
- le droit à une avance forfaitaire de 5%, pour tous les marchés d'un montant supérieur à 90 000 euros HT ;
- le droit à des acomptes, d'une périodicité de trois mois, qui peut être réduite à un mois pour les PME ;
- le droit au paiement du prix stipulé au marché, qui n'est modifiable que par accord entre les parties. Toutefois, dans la pratique, les marchés de travaux publics contiennent souvent des clauses de révision et de variation de prix basées sur divers paramètres ;
- le droit à des intérêts moratoires pour dépassement du délai global de paiement fixé dans le marché public, à des indemnités, en vertu du principe d'équité et en contrepartie du pouvoir de modification unilatérale de l'administration, dans le cadre des théories jurisprudentielles du « Fait du Prince », de l' »Imprévision » et des « Sujétions imprévues », ainsi que pour l'exécution de travaux utiles à l'administration mais non-prévus au contrat.

Le délai global de paiement ne peut excéder 45 jours, sauf pour les établissements de santé pour lesquels il est de 50 jours (décret n°2002-231 du 21 février 2002). Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai.

3. Les prérogatives du maître de l’ouvrage

937. Comme dans tous les contrats administratifs l'administration maître de l'ouvrage dispose de prérogatives de puissance publique qui concernent la direction et le contrôle permanent de l'exécution, le pouvoir de modification unilatérale des clauses, le pouvoir de résiliation et de sanction.

c) La fin du marché

938. La fin normale ou anticipée (1.) du contrat entraîne la réception des travaux (2.), ce qui a des conséquences sur la responsabilité de l'entrepreneur, en particulier la responsabilité décennale (3.).

1. Fin normale ou anticipée

939. La fin normale du contrat est l'achèvement des travaux.
Dans certains cas la fin est anticipée, lorsqu'il y a résiliation :
- soit prononcée par le juge à la demande de l'administration,
- soit prononcée unilatéralement par l'administration,
- soit de plein droit, s'il y a disparition de l'objet du marché ou application de clauses contractuelles - notamment après le décès de l'entrepreneur sauf si l'administration accepte les propositions des ayants-droits.

2. La réception des travaux

940. La fin du contrat entraîne la constatation de l'exécution des travaux, appelée réception des travaux.
La réception des travaux a lieu en deux temps :
- tout d'abord il y a réception provisoire, immédiatement après l'achèvement, réception provisoire qui fait courir le délai de garantie, variable de six mois à un an selon la nature des travaux, l'entrepreneur, pendant ce délai, demeurant notamment responsable de l'ensemble des malfaçons qui pourraient être constatées ;
- ensuite il y a réception définitive, qui faite sans réserves met fin aux obligations de l'entrepreneur et le décharge de toutes responsabilités, sauf la responsabilité décennale.

Selon le Conseil d'Etat (CE, 24 sept. 1990, Commune de Tignes) la prise de possession de l'ouvrage ne vaut pas réception définitive et donc ne peut faire courir le délai de la responsabilité décennale.

3. La responsabilité décennale

941. Prévue à l'article 1792 du Code civil la responsabilité décennale est mentionnée expressément dans les Cahiers des charges et ne joue que pour les vices non apparents au moment de la réception définitive, lorsqu'il s’agit de vices de construction particulièrement graves. Par exemple la garantie ne s'applique pas à de simples travaux de peinture (CE, 18 juin 1997, OPHLM Ville du Havre)
La responsabilité décennale peut être cédée par l'entrepreneur à un exploitant de l'ouvrage (C.E. 6°et10° sous-sect. 3 oct. 1986, Sté T.N.E.E.).

§ 3. Les prérogatives spécifiques éventuelles de l'administration

942/947. Cela concerne la servitude d'occupation temporaire et d'extraction de matériaux (A/), d'une part, et la récupération des plus-values (B/), d'autre part.

A/ La servitude d'occupation temporaire et d'extraction des matériaux

948. Cette servitude, qui a été créée par la loi du 29 décembre 1892, permet aux agents de l'administration, aux entrepreneurs et aux concessionnaires de travaux publics, avec l'autorisation du Préfet territorialement compétent, de pénétrer dans les propriétés privées pour y faire des études, déposer du matériel et/ou pour extraire les matériaux nécessaires à l'exécution d'un travail public.
Cette servitude, qui est limitée à cinq ans, ne peut porter ni sur les maisons d'habitation ni sur les terrains attenants clos.
A défaut d'accord amiable avec le propriétaire l'indemnisation est fixée par le tribunal administratif. La compétence administrative s'applique même dans les cas où une convention a été conclue entre les parties au sujet de l'indemnisation (Cass. 1ère civ., 3 décembre 1996, SAPRR).

Le Conseil d'Etat a jugé le 28 mai 2003, Ministre de l'Equipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer c/ Association de défense du littoral de la Plaine de Grimaud, n° 252617, que les dispositions de la loi de 1892 n'étaient pas incompatibles avec l'article L. 146-6 du Code de l'Urbanisme, issu de la "loi littoral" de 1986, qui interdit les implantations qui n'auraient pas le caractère d'"aménagements légers" sur les espaces terrestres et maritimes protégés.
L'implantation de la loi de 1892 a un caractère temporaire et exorbitant du droit commun.

B/ La récupération des plus-values

949. Si les travaux publics ont apporté des plus-values aux propriétés riveraines et avoisinantes l'administration peut en effectuer la récupération.
Celle-ci peut se faire soit par compensation, soit directement et/ou sous la forme du paiement d'une redevance d'équipement.

La compensation

950. Il peut y avoir compensation à l'occasion d'une procédure d'expropriation.
Il en est de même à l'occasion du versement d'une indemnité pour occupation temporaire.
Il peut, également, y avoir compensation si le propriétaire a subi, du fait des travaux publics, un dommage.

La récupération directe

951. La récupération peut être directe en application d'un décret-loi du 30 octobre 1935.
Dans les deux ans qui suivent la réception des travaux l'administration, après autorisation par décret en Conseil d'Etat, peut mettre en oeuvre une procédure d'expertise afin de faire évaluer la plus-value.
Si la plus-value est supérieure à 15% de la valeur du bien, la récupération porte alors sur la moitié de la plus-value au maximum.
C'est le juge foncier qui est compétent, à défaut d'accord amiable, pour fixer le montant de la plus-value.

La redevance d’équipement

952. Depuis la loi du 3 juillet 1961 les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, dans les secteurs en voie d'urbanisation, exiger des propriétaires qui bénéficient d'un effort d'équipement collectif, producteur de plus-values, le paiement d’une redevance d'équipement.
Il faut ajouter que si une commune ne peut pas instituer une redevance pour participation à des équipements d'intérêt public dans une zone industrielle (C.E. 22 oct. 1976, S.A. « Compagnie française John Deere »), elle peut instituer une contribution à la charge des entreprises qui bénéficient des travaux publics de salubrité nécessaires à la poursuite de leur exploitation, cette contribution prenant la forme d'une redevance pour service rendu (C.E. 27 juillet 1984, Cne de la Teste-du-Buch).

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