(2002) La timide avancée du mieux-disant social dans les marchés publics européens *

Plus de 1 000 milliards d'euros, soit environ 14 % du produit intérieur brut des Etats membres : c'est ce que représentent, chaque année, les marchés publics dans l'Union européenne. La législation en la matière est complexe. Elle s'est enrichie, le 15 octobre 2001, d'une communication interprétative de la Commission "sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer les aspects sociaux dans lesdits marchés".

Saisie par le droit communautaire comme l'une des composantes du marché intérieur, la politique des marchés publics repose sur une série de directives qui coordonnent, en matière de fournitures, de services et de travaux - et pour certains secteurs -, les procédures de passation de ces marchés. L'harmonisation des législations nationales qui en résulte vise à garantir, d'une part, une concurrence effective entre les soumissionnaires, et, d'autre part, l'utilisation rationnelle des fonds publics. Cette politique peut être réalisée, et tel est le sens de la communication du 15 octobre, en diversifiant les objectifs poursuivis pour y intégrer, en particulier, "ceux de la politique sociale". Entendue au sens large, et couvrant des mesures allant de la promotion de l'égalité de traitement entre hommes et femmes à la réinsertion des personnes défavorisées, la politique sociale peut être prise en considération, à des degrés divers, à toutes les étapes de la procédure de passation des marchés.

Il en est ainsi, tout d'abord, lors du choix de l'objet ou du service à acquérir, la seule limite étant que le choix exercé n'aboutisse pas à exclure de l'accès au marché les soumissionnaires d'autres Etats membres. De même, des aspects sociaux peuvent être pris en compte lors de la sélection des candidats, puis de l'attribution du marché. Par exemple, la lutte contre le chômage peut être un critère pour attribuer un marché lorsque l'autorité se trouve face à deux offres économiquement équivalentes.

Enfin, et surtout, la phase d'exécution du projet, qui n'entre pas dans le champ d'application des directives, permet au pouvoir adjudicateur d'imposer à l'entreprise dont il retient l'offre des clauses contractuelles prévoyant par exemple des actions favorables à l'emploi ou des mesures visant à promouvoir l'égalité des chances ; là encore, si elles n'ont pas d'effet discriminatoire à l'égard des candidats d'autres Etats membres.

UN GUIDE NON CONTRAIGNANT
"Instrument essentiel" des autorités publiques, selon le commissaire au marché intérieur, Frits Bolkestein, la communication du 15 octobre connaît une limite d'importance : elle n'est pas juridiquement contraignante. Acte à visée explicative, elle se borne, en interprétant le droit existant, à servir de guide aux autorités. Il en résulte, dès lors que les directives marchés publics ne contiennent aucune disposition spécifique sur la poursuite d'objectifs de politique sociale, que les Etats membres demeurent, pour l'essentiel, libres d'agir comme ils le souhaitent.

S'il ne leur est pas impossible, selon les modalités précédemment exposées, d'orienter leurs achats en fonction de tels objectifs, rien ne leur en fait obligation. Il faut en conclure, comme la Commission l'admet, que si l'on devait juger le système actuel insuffisant sur ce point "il faudrait modifier les directives marchés publics". On pourrait songer par exemple, ce que l'état présent du droit communautaire ne permet pas, à réserver des quotas de marchés à une catégorie donnée de fournisseurs. Tel est le cas aux Etats-Unis, où 20 % des marchés reviennent aux small and minority businesses et sont exclus, par le jeu d'une réserve américaine, de l'application de l'accord sur les marchés publics, signé à Marrakech en 1994 sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce, exception qui se retrouve dans l'accord concernant les marchés publics, conclu sous forme d'échange de lettres, entre la Communauté et les Etats-Unis, en 1995. A défaut d'actions de ce type, la question demeure de savoir si, pour la mise en œuvre d'une politique sociale, la lenteur est une vertu.
* Isabelle Pingel-Lenuzza (professeur de droit public à l'université de Paris-XII-Saint-Maur), LE MONDE | 07.01.02 | 16h33, Le Monde, 8 janvier 2002, p. 17

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