CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini, aff. C-285/99
(Directive 93/37CEE du 14 juin 1993, marchés publics, appels d'offres, offres anormalement basses)

(6) L'article 30, paragraphe 4, de la directive a été transposé en droit italien par l'article 21, paragraphe 1 bis, de la loi na 109, du II février 1994 (GURI na 41, du 19 févr. 1994, p.5), loi-cadre sur les travaux publics.

(7) Dans sa version résultant de l'article 7 du décret-loi na 101, du 3 avril 1995 (GURI na 78, du 3 avr. 1995, p.8), ratifié par la loi na 216, du 2juin 1995 (GURI na 127, du 2juin 1995, p.3), cette disposition est ainsi libellée: « En cas d'adjudication de travaux d'une valeur égale ou supérieure. à 5 millions d'écus en utilisant le critère du prix le plus bas visé au paragraphe l, l'administration concernée évalue l'anomalie, au sens de l'article 30 de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, de toute offre présentant un rabais supérieur au pourcentage fixé avant le 1er janvier de chaque année par décret du ministre des travaux publics, après avoir entendu l"'Osservatorio" des travaux publics, sur la base du cours des offres admises dans le cadre de marchés attribués au cours de l'année précédente.
À cette fin, l'administration publique ne peut prendre en considéra- tion que des justifications tenant à l'économie du procédé de cons- truction ou des solutions techniques adoptées ou aux conditions particu- lièrement favorables dont dispose le soumissionnaire, à l'exclusion, cependant, de justifications relatives à tout élément pour lequel une valeur minimale est établie par la voie législative, réglementaire ou administrative, ou pour lequel une valeur minimale peut être déterminée sur la base de données officielles. Les offres doivent être accompa- gnées, dès leur présentation, de justifications tenant aux composantes les plus significatives du prix indiquées dans l'avis de marché ou dans la lettre d'invitation, représentant ensemble un montant d'aù moins 75 % de la valeur de base du marché ».

(8) Par décrets ministériels des 28 avril 1997 (GURI na 105, du 8 mai 1997, p. 28) et 18 décembre 1997 (GURI na l, du 2janv. 1998, p. 26), tous deux pris au titre de l'article 21, paragraphe 1 bis, premier alinéa, de la loi na 109/94, modifiée, et déterminant le seuil d'anomalie des offres dans les avis de marché, le ministre des travaux publics, ayant reconnu l'impossibilité d'établir un seuil d'anomalie unique pour l'ensemble du territoire national et eu égard au fait que l' « Osservato- riO» n'avait pas été institué, a décidé que le pourcentage du rabais déclenchant l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de soumettre l'offre à une procédure de vérification serait fixé, pour 1997 et 1998, « à une mesure égale à la moyenne arithmétique des rabais, en termes de pourcentage, de toutes les offres admises, augmentée de l'écart arithmétique moyen des rabais, en termes de pourcentage, qui dépassent la moyenne précitée ».
(...) L'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, doit être interprété de la manière suivante:
- Il s'oppose à la réglementation et à la pratique administrative d'un État membre qui permettent au pouvoir adjudicateur de rejeter comme anormalement basses les offres présentant un rabais supérieur au seuil d'anomalie en tenant uniquement compte des justifications des prix proposés, portant sur au moins 75 % de la valeur de base du marché mentionnée dans l'avis de marché, que les soumissionnaires étaient tenus de joindre à leur offre, sans donner à ces derniers la possibilité de faire valoir leur point de vue, après l'ouverture des enveloppes, sur les éléments de prix proposés qui ont donné lieu à des suspicions.
- Il s'oppose également à la réglementation et à la pratique administrative d'un État membre qui imposent au pouvoir adjudicateur de prendre en considération, pour les besoins de la vérification des offres anormalement basses, les seules justifications tenant à l'économie du procédé de construction ou des solutions techniques adoptées ou aux conditions particulièrement favorables dont dispose le soumissionnaire, à l'exclusion de celles relatives à tout élément pour lequel une valeur minimale est établie par la voie législative, réglementaire ou administrative ou peut être déterminée sur la base de données officielles.
- En revanche, il ne s'oppose pas, en principe, pour autant que toutes les exigences qu'il impose sont par ailleurs respectées et que les objectifs poursuivis par la directive 93/37 ne sont pas affectés, à la réglementation et à la pratique administrative d'un État membre qui, en matière de détermination des offres anormalement basses et de vérification de ces offres, d'une part, obligent tous les soumissionnaires, sous peine d'exclusion de leur participation au marché, à accompagner leur offre de justifications des prix proposés, portant sur au moins 75 % de la valeur de base dudit marché, et, d'autre part, appliquent une méthode de calcul du seuil d'anomalie fondée sur la moyenne de l'ensemble des offres reçues pour l'adjudication en cause, de sorte que les soumissionnaires ne sont pas en mesure de connaître ledit seuil au moment du dépôt de leur dossier, le résultat auquel aboutit l'application de cette méthode de calcul devant cependant pouvoir être reconsidéré par le pouvoir adjudicateur.

(51) En conséquence, l'article 30, paragraphe 4, de la directive présuppose nécessairement l'application d'une procédure de vérification contradictoire des offres qui ont été considérées comme anormale- ment basses par le pouvoir adjudicateur, en imposant à celui-ci l'obliga- tion, après avoir pris connaissance de l'ensemble des offres et avant de décider d'attribuer le marché, de demander d'abord par écrit des précisions sur les éléments de l'offre suspectée d'anomalie qui ont concrètement donné lieu à des doutes de sa part et d'apprécier ensuite cette offre au regard des justifications fournies par le soumissionnaire concerné en réponse à ladite demande.

(52) Mis à part le fait que, conformément à la réglementation et à la pratique administrative applicables dans les affaires au principal, les entreprises soumissionnaires ne sont tenues, au moment du dépôt de leur dossier, de soumettre des justifications que pour 75 % de la valeur de base du marché, alors qu'il importe qu'elles puissent faire la preuve du sérieux de leur offre pour l'ensemble des éléments qui la composent, de telles justifications préalables ne sont, en tout état de cause, pas conformes à l' esprit de la procédure de vérification contradictoire mise en place par l'article 30, paragraphe 4, de la direc- tive.

(53) En effet, il est essentiel que chaque soumissionnaire soupçonné d'avoir présenté une offre anormalement basse dispose de la faculté de faire valoir utilement son point de vue à cet égard, en lui donnant la possibilité de fournir toutes justifications sur les différents éléments de son offre à un moment - se situant nécessairement après l'ouverture de l' ensemble des enveloppes - où il a connaissance non seulement du seuil d'anomalie applicable au marché en cause ainsi que du fait que son offre est apparue anormalement basse, mais également des points précis qui ont suscité des interrogations de la part du pouvoir adjudicateur.

(54) L'interprétation qui précède est au demeurant la seule qui soit conforme tant à la lettre qu'à la finalité de l'article 30, paragraphe 4, de la directive.

(55) Ainsi, d'une part, il ressort du libellé même de ladite disposi- tion, rédigée en termes impératifs, qu'il incombe au pouvoir adjudica- teur, premièrement, d'identifier les offres suspectes, deuxièmement, de permettre aux entreprises concernées d'en démontrer le sérieux, en leur réclamant les précisions qu'il juge opportunes, troisièmement, d'apprécier la pertinence des explications fournies par les intéressés et, quatrièmement, de prendre une décision quant à l' admission ou au rejet desdites offres. Il n'est donc possible de considérer que les exigences inhérentes au caractère contradictoire de la procédure de vérification des offres anormalement basses, au sens de l'article 30, paragraphe 4, de la directive, ont été respectées que dans la mesure où toutes les étapes ainsi décrites ont été successivement accomplies.

(56) Par ailleurs, ce n'est que sous réserve des conditions strictes énoncées à l'article 30, paragraphe 4, quatrième alinéa, que la directive permet au pouvoir adjudicateur d'écarter cette procédure contradictoire de vérification des offres anormalement basses. Or, il est constant que, dans les litiges au principal, cette disposition dérogatoire est inapplicable ratione temporis.

(57) D'autre part, l'existence d'un débat contradictoire effectif, situé à un moment utile dans la procédure d'examen des offres, entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire constitue une exigence fondamentale de la directive, en vue d'éviter l'arbitraire de l'autorité adjudicatrice et de garantir une saine concurrence entre les entreprises.

(58) Eu égard aux considérations qui précèdent, force est de constater que l'article 30, paragraphe 4, de la directive s'oppose à une régle- mentation et à une pratique administrative, telles celles applicables dans les litiges au principal, qui permettent au pouvoir adjudicateur d'exclure comme anormalement basse une offre en se fondant unique- ment sur les justifications des composantes les plus significatives du prix, produites en même temps que l'offre elle-même, sans que le pouvoir adjudicateur ait procédé à un quelconque examen contradic- toire des offres suspectes en formulant des demandes d'éclaircissement sur les points douteux apparus lors d'une première vérification et en donnant aux entreprises en cause la possibilité de faire valoir leurs arguments à cet égard avant l'adoption de la décision finale.

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