Toubol-Fischer, CE, ass., 9 av. 1999

Analyse

Conseil d'Etat statuant au contentieux N° 196177 Publié au Recueil Lebon
Assemblée
M. Challan-Belval, Rapporteur M. Savoie, Commissaire du gouvernement M. Denoix de Saint Marc, Président SCP Vier, Barthélemy, SCP Masse-Dessen, Georges, Thouvenin, Avocat
Lecture du 9 avril 1999

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête enregistrée le 28 avril 1998 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée par Mme Françoise TOUBOL-FISHER, demeurant 11 rue Théodule Ribot à Paris (75017) et M. Gérard BISMUTH, demeurant 79 rue Sainte à Marseille (13007) ; Mme TOUBOL-FISCHER et M. Gérard BISMUTH demandent l'annulation pour excès de pouvoir de l'article 5 du décret n° 98-111 du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics en ce qui concerne les règles de mise en concurrence et de publicité des marchés de services en tant que ce décret assujettit au régime des marchés négociés après mise en concurrence les marchés de services ayant pour objet des services juridiques ;

Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le nouveau code de procédure civile ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le "décret-loi" du 12 novembre 1938 ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ;
Vu le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Challan-Belval, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Vier, Barthélemy, avocat de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, et de la SCP Masse-Dessen, Georges, Thouvenin, avocat du Syndicat des avocats de France,
- les conclusions de M. Savoie, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que le I de l'article 104 du code des marchés publics énonce la liste de ceux des marchés négociés dont la passation doit, lorsque leur montant dépasse le seuil de 300 000 F fixé par l'article 123 du même code, être précédée d'une mise en concurrence préalable ; que le I de l'article 5 du décret du 27 février 1998 a ajouté à cette liste un 8° b) qui mentionne les marchés de services "ayant pour objet des services juridiques" ; que Mme TOUBOL-FISCHER et M. BISMUTH, avocats, demandent l'annulation de ces dispositions du 8° b) ajouté à l'article 104 du code des marchés publics par le décret du 27 février 1998 ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie :
Considérant que Mme TOUBOL-FISCHER et M. BISMUTH, avocats, justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour attaquer les dispositions de l'article 5 du décret du 27 février 1998 qui concernent les contrats ayant pour objet des services juridiques ;

Sur les interventions :
Considérant que l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, le Syndicat des avocats de France, l'Ordre des avocats au Barreau de Paris et Maître Benjamin, avocat, ont intérêt à l'annulation des dispositions du décret du 27 février 1998 contestées par les requérants ; qu'ainsi, leurs interventions à l'appui de la requête sont recevables ;

Sur la légalité des dispositions contestées de l'article 5 du décret du 27 février 1998 :
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :
Considérant que les marchés de services juridiques visés par les dispositions attaquées comprennent, non seulement les contrats conclus entre une collectivité publique et un avocat pour la prestation de conseils juridiques, mais également ceux conclus pour assurer la représentation en justice d'une telle collectivité ; que la représentation en justice par les avocats est régie par des principes, relatifs notamment au respect du secret des relations entre l'avocat et son client et à l'indépendance de l'avocat, dont le respect s'impose au pouvoir réglementaire ;
Considérant que si aucun de ces principes ne fait obstacle à ce que les contrats conclus entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice de celle-ci doivent être précédés d'une procédure de mise en concurrence préalable sous la forme de la "consultation écrite au moins sommaire" prévue par le dernier alinéa du I de l'article 104 du code des marchés publics, dès lors qu'ainsi qu'il est dit à l'article 103 du même code, la personne responsable du marché engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu'elle a retenu, en revanche la soumission de ces contrats à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics applicables aux marchés négociés ne serait compatible avec ces principes que moyennant des adaptations ou des dérogations à certaines de ces dispositions ; que le gouvernement ne pouvait ainsi soumettre l'ensemble des marchés de services juridiques au régime des marchés négociés, sans édicter les prescriptions nécessaires pour que ces contrats soient, lorsqu'ils ont trait à la représentation en justice, conclus et exécutés dans des conditions assurant le respect des principes relatifs à cette représentation ; que, faute d'apporter aux règles du code des marchés publics applicables aux marchés négociés les adaptations ou dérogations nécessaires au respect de ces principes, les dispositions du b) introduit au 8° du I de l'article 104 du code des marchés publics par le I de l'article 5 du décret du 27 février 1998 sont entachées d'excès de pouvoir ; que les requérants sont, par suite, fondés à en demander l'annulation ;

DECIDE :

Article 1er : Les interventions de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, du Syndicat des avocats de France, de l'Ordre des avocats au Barreau de Paris et de Maître Benjamin sont admises.
Article 2 : Le I de l'article 5 du décret du 27 février 1998 est annulé en tant qu'il introduit dans le I de l'article 104 du code des marchés publics le "b" du 8°.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à Mme Françoise TOUBOL-FISCHER, à M. Gérard BISMUTH, à l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, à l'Ordre des avocats à la cour de Paris, au Syndicat des avocats de France, à Maître Benjamin, au Premier ministre, au ministre de l'emploi et de la solidarité, au garde des sceaux, ministre de la justice, au ministre de l'intérieur, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, au ministre de l'équipement, des transports et du logement et au ministre de la culture et de la communication.

Analyse

Si les principes généraux du droit régissant la représentation en justice par les avocats ne font pas, par eux-mêmes, obstacle à ce que les contrats relatifs à la représentation en justice d’une collectivité publique soient soumis à une procédure de mise en concurrence préalable sous la forme d’une consultation écrite au moins sommaire, la soumission de tels contrats à l’ensemble des dispositions applicables aux marchés négociés ne peut être compatible avec ces principes que moyennant des adaptations ou des dérogations à certaines de ces dispositions (Ass., Mme Toubol-Fischer et M. Bismuth, 9 avr. 1999).

Allant au-delà de ce qu’exigeait la directive communautaire « services » 92/50/CEE du 18 juin 1992, le Gouvernement avait, par un décret du 27 février 1998, soumis la passation des contrats de services juridiques conclus par l’Etat et les collectivités locales à une obligation de mise en concurrence. Le I de l’article 5 du décret du 27 février 1998 ajoutait en effet à la liste, fixée au I de l’article 104 du codes des marchés publics, des marchés négociés dont la passation doit, lorsque leur montant dépasse le seuil de 300 000 F, être précédée d’une mise en concurrence préalable, un 8° b mentionnant : « les marchés de service ayant pour objet des services juridiques ».

Cette modification des dispositions réglementaires du code imposait à l’Etat et aux collectivités locales de mettre en compétition, par une consultation écrite au moins sommaire, les candidats susceptibles d’exécuter le marché, sans toutefois que cette consultation écrite ne soit précédée d’un avis d’appel public à la concurrence.

Deux avocats à la cour ayant contesté ces dispositions du décret du 27 février 1998, l’Assemblée du contentieux a, au terme d’un raisonnement en trois temps et par une décision attendue, été conduite à les annuler.

L’Assemblée du contentieux a tout d’abord donné un contenu à la notion de marché de services juridiques en précisant que cette catégorie, dont la directive « services » ne donne pas de définition, comprenait les contrats conclus entre une collectivité publique et un avocat pour la prestation de conseils juridiques ainsi que ceux conclus pour assurer la représentation en justice de la collectivité. Elle a également tenu compte des particularités de la profession d’avocat et des conditions dans lesquelles elle s’exerce - secret des relations entre l’avocat et son client, indépendance de l’avocat, absence de concurrence commerciale entre les avocats - pour affirmer que la représentation en justice par les avocats était régie par des principes dont le respect s’imposait au pouvoir réglementaire.

Elle a ensuite jugé que ces principes ne faisaient pas obstacle, par eux-mêmes, à ce que les contrats relatifs à la représentation en justice d’une collectivité soient soumis à une procédure de mise en concurrence. En l’espèce, l’article 103 du code des marchés publics, relatif aux modalités de la procédure de passation des marchés négociés qui prévoit, d’une part, que la collectivité peut engager librement les discussions lui paraissant utiles avec les candidats, d’autre part, qu’elle attribue le marché au candidat qu’elle a retenu, ne méconnaît pas les principes régissant la représentation en justice par les avocats.

En revanche, l’Assemblée du contentieux a relevé que la soumission des contrats de services juridiques à l’ensemble du code des marchés n’était pas compatible avec le respect des principes relatifs à la représentation par avocat s’imposant au pouvoir réglementaire. Pour assurer une telle compatibilité, le Gouvernement aurait dû édicter les prescriptions nécessaires pour que ces contrats particuliers soient conclus et, par la suite, exécutés, dans des conditions assurant le respect de ces principes. C’est donc une incompétence négative qui a été sanctionnée par le Conseil d’Etat : le Gouvernement pouvait soumettre au code des marchés les contrats de services juridiques, mais ne pouvait le faire qu’au prix d’un certain nombre d’ajustement au droit des marchés publics.

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